Sentencia Administrativo Nº 657/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1817/2008 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00657/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCION SEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 1817/2008

SENTENCIA NUM. 657

Ilustrísimo Señor Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

D. Jesús Torres Martínez

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En la Villa de Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1817/2008, interpuesto por Dª. Silvia , estando representado por el Letrado D. Jorge Izquierdo Freire, contra el Auto de fecha 18 de julio de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 50/2008. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 18 de julio de 2008 se dictó AUTO 1023/08 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de MADRID , recaída en el procedimiento ordinario 50/2008, por la que se acuerda no haber lugar a la adopción de la medida cautelar interesada de suspensión del acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.- Por escrito que tuvo entrada en fecha 26 de septiembre de 2008 la representación letrada de DOÑA Silvia recurso de apelación contra el citado AUTO formulando los motivos de impugnación. Termina solicitando que se dictara sentencia por la que se anule el auto de fecha 18 de julio de 2008 y se acuerde la medida cautelar de suspensión de la orden de demolición del Ayuntamiento de Madrid.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación procesal letrada del AYUNTAMIENTO DE MADRID lo que efectuó por escrito que tuvo entrada en fecha 26 de septiembre de 2008, oponiéndose al mismo y solicitando su desestimación con la confirmación del auto recurrido.

CUARTO.- En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 1817/08.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez, señalándose el día 17 de marzo de 2009 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación el AUTO 1023 de fecha 18 de julio de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de los de Madrid , recaída en el procedimiento ordinario 50/2008, siendo su fallo del siguiente tenor literal: "NO DEBO ACCEDER Y NO ACCEDO a la medida cautelar a que se ha hecho referencia en el apartado primero de los hechos de la presente resolución. No se efectúa pronunciamiento sobre las costas".

Las actuación administrativa que se impugna en el procedimiento principal consiste en la Resolución de Dirección General de Gestión Urbanística de 29 de enero de 2008, recaída en el expediente NUM000 , por el que se acuerda: "Ordenar a los interesados que en el plazo de QUINCE DIAS procedan al desalojo de la chabola indicada - DIRECCION000 , Sector NUM001 chabola NUM002 - a fin de facilitar su demolición, advirtiéndoles que en caso de incumplimiento se instará la correspondiente autorización judicial en domicilio para la ejecución forzosa de lo ordenado, con intervención de las fuerzas de seguridad si fuere necesario".

La razón de decidir del auto impugnado se contiene en el fundamento jurídico tercero donde se señala que "la recurrente alega que de ejecutarse dicha resolución y procederse de facto a al demolición de la chabola que constituye el domicilio habitual de la recurrente y sus dos hijas menores de edad, sin procederse a su desalojo tal y como se ha solicitado, dejaría en completa indefensión a la recurrente, quedando en la practica sin vivienda. Consta en el expediente administrativo, al folio 48, informe de fecha 15.02.08 de la Policía Municipal de Madrid que participa que "componentes de la Unidad Integral del distrito de Villaverde de esa policía municipal han procedido a girar visita al lugar indicado, observando que la chabola referenciada del Poblado DIRECCION000 sector NUM001 , ha sido DEMOLIDA"; lo que pone de manifiesto que cuando se solicita la medida cautelar de suspensión el acto administrativo cuya suspensión se pretende ha sido ya ejecutado, que hace imposible acceder a la petición interesada de suspensión, y por ello debe denegarse, al no concurrir los requisitos del art. 120 LJCA en el presente caso, donde la orden de demolición de la chabola ha sido ya ejecutada con anterioridad a la presentación del escrito de interposición".

SEGUNDO.- La apelación se basa, en síntesis en sostener que de haber sido cierta la aseveración de la Policía Municipal, se habría demolido la chabola, sin que se hubiera dictado el acto administrativo que amparaba dicha democión, pues el informe de la policía es de fecha 15.02.2008, y el acto administrativo recurrido es de fecha 22.02.2008, habiéndose producido indefensión por cuanto fue notificada en fecha 27 de febrero de 2008.

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MADRID se opone al recurso, interesando la desestimación, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad, reiterando los propios fundamentos que se recogen en la sentencia

TERCERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 «el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia --sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo». Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo , que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 ).

CUARTO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el artículo 103.1° de la Constitución, unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1° de la Ley 30/1.992, de 26 Nov., de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos (artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 Nov .), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso se desprende del artículo 111.1° de la citada Ley .

QUINTO.- Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1° de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo. La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en que mediada el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podrían derivar de aquélla.

SEXTO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la media cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros. En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en «la actuación administrativa que tal modo que, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso» (Auto del Tribunal Supremo de 21 Abr. 1994 ).

SEPTIMO.- En supuestos de demolición de una construcción, como en el caso de autos han de ponderarse con abstracción del fondo del asunto, los intereses públicos y la dificultad o imposibilidad de la reparación de los perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado tal y como ha declarado el Tribunal Supremo (entre otros Autos de 21 Abr. 1996 y 24 Abr. 1996 ) y todo ello sin poder prejuzgar el fondo del asunto. Han de ponderarse el interés público representado por la ejecución del acto administrativo y el particular del recurrente que se centra en la conservación de lo construido, pues conforme a la doctrina jurisprudencial, de la que es exponente entre otros, también el Auto del Tribunal Supremo de 30 Sep. 1996 , en el que se destaca que toda orden de demolición por su propia naturaleza implica destrucción de riqueza material, por lo que si se ejecuta antes de la culminación del proceso pendiente en el que ha de decidirse sobre su procedencia y legalidad, puede dar lugar, en el caso de que quede revocada posteriormente a perjuicios de muy difícil reparación. Y como expuso en el Auto de 11 May. 1994 , el que la ejecución se difiera al juicio de legalidad o ilegalidad en modo alguno significa que se contraríen los intereses públicos, ya que la restauración del orden urbanístico siempre será posible, quedando servidos tales intereses, que se ejecute el acto tendente a restablecerlo una vez firme en vía administrativa o se dilate su ejecución al momento de la firmeza jurisdiccional, sin que por la demora se vean gravemente afectados los mismos, o al menos les afecte al extremo de primar sobre unos daños y perjuicios graves, poco fáciles de reparar.

Se aporta por la apelante fotografías que evidencian el actual estado de la chabola por lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO.- En aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación 1817/08 interpuesto por el Letrado Don Jorge Izquierdo Freire, en representación de Doña Silvia contra el AUTO de fecha día 18 de julio de 2008 dictado 1023/08 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de MADRID , recaída en el procedimiento ordinario 50/2008, por la que se acuerda no haber lugar a la adopción de la medida cautelar interesada de suspensión del acto administrativo, revocándolo y dejándolo sin valor ni efecto jurídico alguno y en su lugar acordamos la suspensión de la orden de demolición de las obras acordadas por Resolución de Dirección General de Gestión Urbanística de 29 de enero de 2008, recaída en el expediente NUM000 , sin hacer imposición de las costas de esta apelación. Debiendo de hacerse saber al Ayuntamiento demandado, por el referido Juzgado, la presente resolución de suspensión.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso Ordinario alguno.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.