Sentencia Administrativo Nº 657/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 182/2011 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 182/2011

SENTENCIA NUMERO 657/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

DÑA.MARGARITA DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a quince de noviembre de dos mil trece.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 10.11.2010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia en el recurso contencioso-administrativo número 802/2010 .

Son parte:

- APELANTE: MINISTERIO DE INTERIOR - SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

- APELADO: Piedad , representado por la Procuradora DÑ.SAIOA PRADAS DE PABLOS y dirigido por la Letrada DÑA.DELIA MARIA LASARTE ALZUA.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por MINISTERIO DE INTERIOR - SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE GIPUZKOA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 12/11/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso de apelación, el abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado, impugna la sentencia nº 272/2010 dictada con fecha de 18 de noviembre de 2.010, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Donostia-San Sebastián, en los autos del recurso contencioso- administrativo registrado con el nº 802/2010, seguido por el procedimiento abreviado.

La sentencia recaída en la instancia estima el recurso jurisdiccional formulado por Dª Piedad contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, de fecha 15 de junio de 2.010, que anula por ser contraria al ordenamiento, procediendo una sanción de multa en su grado mínimo.

La resolución administrativa impugnada acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional con prohibición expresa de entrar nuevamente en el mismo durante un periodo de tres años, por comisión de la infracción descrita en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, y ello en base a los siguientes hechos: ' Dª. Piedad efectúo su entrada en el Espacio Schengen sin pasaporte, habiendo permanecido, pues, de manera irregular en el mencionado Espacio, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilite para permanecer legalmente en España'.

La razón de decidir que ampara ese pronunciamiento se consigna en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, en el que primero se estima acreditada la comisión de la infracción prevista en el precitado artículo, así como diversas circunstancias sobre la situación personal de la ciudadana extranjera ahora apelada:

'(-) la demandante carecía de documentación o título que legitimara su estancia en España.-En el expediente administrativo acredita que está en posesión de pasaporte de su país de origen, y se presentan otros documentos (certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de San Sebastián donde reside desde el 15 de abril de 2.009 y el estar en posesión de tarjeta sanitaria individual y remisión de dinero a su país de origen desde el 28 de mayo de 2.009) que avalan el arraigo familiar y social de la recurrente.-En el acto de la vista se aportan remesas de giros a su país de origen en la actualidad y cuenta corriente aperturada en la Entidad Kutxa'.

A continuación aborda la juzgadora el motivo impugnatorio atinente a la falta de proporcionalidad de la sanción, desde la perspectiva que impone la doctrina jurisprudencial introducida por la STS de 14 de diciembre de 2.005 , seguida por la de fecha 22 de diciembre de 2.005 , que transcribe y aplica al caso examinado en los siguientes términos:

' Pues bien, en el caso de autos, únicamente se ha acreditado la permanencia ilegal en España, sin que se aporte ningún dato negativo sobre la conducta del interesado que justifique la sanción de expulsión. Así, la resolución impugnada en su motivación de la sanción de expulsión basa sus argumentos en el propio tipo, carecer de documentación suficiente, sin aportar ningún otro dato que justifique su agravamiento, pues se hace descansar dicho dato en el hecho de que se desconocía su entrada en espacio Schengen, no tenía domicilio conocido, y tampoco arraigo familiar o social, premisas que carecen de valor ante la acreditación de adverso de que las alegaciones formuladas por la Administración eran inveraces; se ha planteado la expulsión desde su inicio, sin tener en cuenta que la imposición de la citada sanción, según la doctrina antes mencionada, no es una sanción alternativa a la multa, sino una sanción agravada que exige la confluencia de una motivación concreta y específica distinta del propio tipo de la infracción. Así la ausencia total de motivos y pruebas de cargo que lleven a la Administración a acordar la expulsión, llevan a la estimación del presente recurso, acogiéndome a la citada doctrina jurisprudencial, que viene a introducir nuevos criterios de aplicación, y por ello, procede la anulación del acuerdo de expulsión, y la imposición de una multa, que dado que no constan circunstancias agravantes deberá imponerse en su grado mínimo'.

SEGUNDO.- Interesa el abogado del Estado en el suplico de su escrito de recurso el dictado de sentencia que revocando la de instancia, declare conforme a derecho la resolución administrativa recurrida, y ello en base a las siguientes alegaciones:

Frente a lo que se señala de contrario, en este caso concurre una circunstancia que permite dar por bien acordada la expulsión, en concreto, que el expediente acredita que no se sabe cuándo y por dónde entró en España la actora, hecho que no solo revela una voluntad ya inicial de vulnerar la legislación vigente, sino que además se ha reconocido por esa Sala como suficiente para acordar la expulsión.

TERCERO.- Dª Delia Lasarte Alzua, abogada actuando en nombre y representación de Dª Piedad , ha presentado escrito de oposición al recurso, en el que postula la confirmación en todos sus extremos de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la apelante.

A tal efecto hace suyos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, subrayando que en virtud de la jurisprudencia que invoca, procede en este caso la imposición de multa, ya que únicamente se ha acreditado la permanencia ilegal en España de la actora y no constan circunstancias agravantes; añade que ha quedado probado en el procedimiento la conducta intachable de la Sra. Piedad , que tiene tarjeta sanitaria, pasaporte y cuenta corriente abierta en una entidad bancaria, y cómo con sus ingresos sostiene a su esposo incapacitado y a su hija de tres años; por último, manifiesta que tiene una oferta de trabajo, por lo que espera poder regularizar su situación.

CUARTO.- No es objeto de controversia en esta sede el hecho de que Dª Piedad , nacional de Nicaragua, carece de autorización que habilite su permanencia legal en España, constitutivo de la infracción grave descrita en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre,

Quedando circunscrito el ámbito de enjuiciamiento en esta sede al pronunciamiento de instancia sobre la falta de adecuación al principio de proporcionalidad de la sanción de expulsión decretada por la autoridad gubernativa, que hemos de examinar a la luz de la la doctrina jurisprudencial aplicada por la juzgadora.

Constituyen claro exponente de esa doctrina la sentencia del Alto Tribunal, Sala de lo Contencioso-administrativo, dictada por la Sección Quinta el 22 de diciembre del año 2.005 en el recurso de casación 3743/2002 , la de fecha de 21 de enero de 2.006 ( recurso de casación 10273/2003), de 27 de enero de 2.006 ( recursos de casación 9555 de 2003 y 9835 de 2.003), de 31 de enero de 2.006 ( recursos de casación 8953 de 2.003 y 6683 de 2.003), de 30 de junio de 2.006 ( recurso de casación 5101/2003), de 18 de enero de 2.007 ( recurso de casación 8735/2003), de 28 de febrero de 2007 ( recurso de casación 10260/2003), de 29 de marzo de 2.007 ( recurso de casación 8445/2003 ) y de 28 de noviembre de 2.008 (recurso de casación 9581/2003 ).

En virtud de esta jurisprudencia -que se proyecta también bajo el régimen jurídico instituido por la LO 2/2009, aplicable aquí por razones temporales- en los casos en los que la comisión por la persona extranjera de la infracción del artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 trae causa, pura y simplemente, de la permanencia ilegal en territorio español una vez superado el periodo previsto para la situación de estancia, sin otros hechos negativos, el alcance proporcionado de la sanción se corresponde con la multa.

Por otra parte, la imposición por la autoridad gubernativa de la sanción de expulsión en relación con el referido tipo infractor grave requiere de una motivación específica y distinta o complementaria de la mera apreciación de una situación fáctica de permanencia ilegal. Debiéndose a este efecto consignar en la resolución administrativa o, al menos, ofrecerse una debida constancia en el expediente administrativo de cuáles sean las razones de proporcionalidad, de grado de antijuridicidad y de culpabilidad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles sean las circunstancias jurídicas o fácticas que dotan de fundamento proporcional a la sanción de expulsión frente a la sanción de multa.

Entre los factores que introducen ese necesario plus de gravedad que justifica la expulsión, la sentencia de esta Sala nº 555/2008, de fecha 10 de septiembre de 2.008, recaída en el recurso de apelación nº 361/07 , señala, recopilando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2.007 -RJ 2007/2889-); el hallarse, además, indocumentado, e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 23 de octubre de 2.007, rec. 1624/2004 , 5 de julio de 2007 rec. 1060/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS de 25 de octubre de 2.007, rec. 2260/2004 ); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2.007, rec. 2244/2004 ); e invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2.007, rec. 2448/2004 ).

En el caso de autos no concurre ninguno de los supuestos señalados, ni tampoco dato negativo distinto y de relevancia referido a la conducta o circunstancias de la ciudadana extranjera, que unido a la permanencia ilegal se erija en lícita motivación de la sanción de expulsión: en lo que concierne al hecho de ignorarse cuándo y por donde entró en España, que sustenta en exclusiva el recurso, debemos precisar, como ya hicimos en las sentencias n°335/2011, de 10 de mayo (rec. apelac. 915/2009 ), n° 633/2011, de 5 de octubre (rec. apelac. 1166/2009 ), y nº 523/2012 , de 3 de octubre (rec. de apelac. 1046/10), que la doctrina jurisprudencial reseñada considera como elemento negativo que justifica la expulsión el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España el ciudadano extranjero, es decir, toma en consideración ambas circunstancias a la vez, resultando la segunda tan solo expresiva de una entrada irregular en España, lo que es determinante de la irregularidad de la estancia; y en este caso, la sentencia apelada estima acreditado que Dª Piedad posee pasaporte de su país de origen, convicción fáctica que no ha sido combatida por el abogado del Estado, de modo que no constando en el expediente otra circunstancia negativa adicional para justificar la elección de la sanción más gravosa, deviene ésta disconforme a derecho en recta aplicación de la doctrina jurisprudencial de continua referencia.

Y al haberlo entendido así la juzgadora de instancia, procede la confirmación de la sentencia apelada, previa desestimación del presente recurso de apelación.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede la imposición de las costas causadas a la apelante.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 182/11 INTERPUESTO POR EL ABOGADO DEL ESTADO EN LA REPRESENTACIÓN QUE LEGALMENTE OSTENTA DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, CONTRA LA SENTENCIA Nº 272/10, DICTADA CON FECHA DE 18 DE NOVIEMBRE DE 2.010 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTÍAN, EN LOS AUTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 802/201O, CONFIRMANDO LO RESUELTO EN LA MISMA. CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.