Sentencia Administrativo Nº 658/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 363/2001 de 26 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO 363/2.001

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SENTENCIA NÚM. 658 DE 2.006

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Puya Jiménez

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Juan Manuel Cívico García

Doña María Luisa Martín Morales

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En la ciudad de Granada, a veintiséis de diciembre de dos mil seis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 363/2.001 seguido a instancia del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LOJA (GRANADA), que comparece representado y dirigido por el Letrado Don Rafael Cuevas Valenzuela, integrante de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE TRABAJO E INDUSTRIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito a su Gabinete Jurídico. Siendo parte codemandada la SOCIEDAD FINANCIERA Y MINERA, S.A., que comparece representada por la Procuradora Doña Elena Marín Gómez y dirigida por Letrado. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. Tres de Granada, se cuestionó la competencia para conocer del presente recurso y se elevó la preceptiva exposición razonada a esta Sala, la cual, por Auto de fecha 5 de abril de 2.001 , acordó declarar su competencia. Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte sentencia en la que estime el presente recurso contencioso- administrativo, declare no ser conforme a derecho la resolución impugnada y la anule.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dicte sentencia por la que se desestime en cuanto al fondo, confirmando íntegramente las resoluciones recurridas. Conferido traslado igualmente a la parte codemandada para que contestara la demanda, presentó escrito en el que terminaba suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que, desestimando en su integridad los pedimentos realizados por las entidades actoras, declare conforme a derecho el acto administrativo impugnado, con expresa imposición de las costas causadas a la actora.

CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba por plazo de quince días para proponer y treinta días para practicar en su caso, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones sucintas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Rafael Puya Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada en 20 de septiembre de 2.000 por la Consejería de Trabajo e Industria de la Junta de Andalucía del recurso de alzada interpuesto por la entidad local actora contra la resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 30 de marzo de 1.999, recaída en el expediente de concesión de explotación, derivada del permiso de investigación Río Frío núm. 30.289-A, denominada "Goliat", comprendiendo dos frentes de explotación, uno de calizas denominado "Cerrajón" y otro para arcillas en término municipal de Loja junto a la Barriada de la "Venta del Rayo".

En fecha 30 de marzo de 1.999 se informó que la protección de los sistemas hidrográficos que proponía Medio Ambiente, competencia de Obras Públicas a través de la Confederación Hidrográfica, era una condición a imponer en el otorgamiento para trabajos posteriores.

SEGUNDO.- El acto recurrido, objeto del recurso, es la resolución dictada por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, de fecha 20 de septiembre de 2.000, por la que se resolvió el recurso de alzada interpuesto contra otra resolución del Director General de Industria, Energía y Minas de la Consejería de Trabajo e Industria de fecha 30 de marzo de 1.999, por la que se otorgó la concesión de explotación núm. 30.289-A en base a la declaración de impacto ambiental favorable de la concesión de explotación emitida el 17 de diciembre de 1.998 por la Delegación de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, acto administrativo de trámite que, reconoció como informe vinculante la resolución impugnada, y en consecuencia susceptible de ser impugnado, junto con la resolución que lo incorpora, nulidad fundamentada en que: a) donde se pretende ubicar uno de los frentes de cantera está considerado como complejo ribereño de interés ambiental, espacio donde se prohíben los desmontes, atenazamientos y rellenos, considerando incompatibles las extracciones de arena y áridos, pero no otras actividades; b) el DIA no ha tenido en cuenta la existencia de la diversidad de cultivos ecológicos, ni tampoco la actividad piscícola, al existir la primera explotación de producción de truchas, esturiones y caviar ecológicos; c) la afectación del nacimiento de la Atarjea que se encuentra aproximadamente a 100 metros del frente de arcillas y donde se obtiene agua para el consumo doméstico de la Venta del Rayo y los Alacranes, siendo otros nacimientos cercanos a la cantera, la Fuente de la Trucha y la Fuente de la Viña.

Esta serie de impactos no han sido valorados, en el procedimiento de evaluación, realizado por la administración ambiental, que necesariamente hubieran desembocado en una declaración de impacto desfavorable, denota lo poco riguroso del informe, otorgando una declaración de impacto ambiental favorable, que al no haberse planteado discrepancia con el órgano sustantivo, debe de incorporarse a la concesión del derecho minero en la totalidad del condicionado dispuesto por el ordenamiento y en caso de disconformidad utilizar los cauces legales adecuados para la impugnación del condicionado. Suplicando la nulidad de la concesión minera y nulidad de la declaración de impacto ambiental emitida por la Delegación de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de 17 de diciembre de 1.999, por no ser ajustados a derecho o en su caso se retrotraigan las actuaciones hasta la iniciación del procedimiento de evaluación correctora de impacto ambiental.

TERCERO.- Ante las anteriores alegaciones, la administración aduce, que el informe de impacto ambiental es un acto mero de trámite, no recurrible autonomamente conforme a profusa jurisprudencia, que entiende que la motivación de los actos administrativos, supone tanto como la utilización de narraciones que llevaron a la administración a dictar aquéllos; en el derecho positivo esta motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o los dictámenes previos, cuando en el acto administrativo se produzcan en conformidad con los mismos, tienen que ser incorporados a la resolución. En consecuencia, en el caso, procede le rechazo de la pretensión deducida de considerar que el informe vinculante, como un acto de mero trámite no recurrible autonomamente aunque si lo es en cuanto que el acto decisorio lo acepta e incluye como motivación del mismo.

CUARTO.- Los argumentos de impugnación se dirigen especialmente a la incidencia ambiental de la explotación, y se pueden agrupar en dos apartados, uno de procedimiento y otro de contenido. Se aduce como óbice procedimental que la resolución de 30 de marzo de 1.999 incumple el condicionado impuesto en la declaración de impacto ambiental, ya que en el informe que obra al folio 205 del expediente se contiene la mención de que, antes de la aprobación definitiva de la actividad proyectada, la Delegación de Trabajo e Industria remitirá a la de Medio Ambiente un certificado de que las instalaciones referentes a la protección de aguas superficiales y subterráneas han sido llevadas a cabo. La no constancia de cumplimiento de este requerimiento implica, según la recurrente, la nulidad de la concesión. La legislación reguladora de la concesión minera no prevé una concesión provisional para que se realicen actuaciones, y posteriormente la definitiva, sino que al contrario, se incluye en el condicionado de la concesión las actuaciones a realizar requeridas por la administración medioambiental, que en caso de no ser cumplidas, daría lugar a los oportunos expedientes sancionadores, pudiendo llegar incluso a la declaración de caducidad de la concesión. Motivo por el que no constituye, como pretende el Ayuntamiento recurrente, una discrepancia acerca de la conveniencia o no de la concesión, sino del condicionado de la misma, que debió someterse al Consejo de Gobierno de la Junta por exigencia del artículo 26 del Reglamento de Evaluación de impacto ambiental, Decreto 292/95, y ello porque según el artículo 25 del Reglamento que define la declaración impacto ambiental como "pronunciamiento del órgano ambiental que determinará a los sólos efectos ambientales, la conveniencia o no de realizar el plan, programa o proyecto, y en su caso, fijará las condiciones en que debe de realizarse, en orden a la protección del medio ambiente y de los recursos naturales, teniendo en cuenta, a este fin las previsiones contenidas en los planes ambientales vigentes". Por tanto, en el caso, las condiciones bajo las que se debía de realizar el proyecto se incorporaron a la autorización de la actuación, formando parte de ella y desde tal punto de vista se refieren a la ejecución del proyecto, una vez aprobado este por el órgano sustantivo y dirigidas a la persona o entidad que es destinatario de la concesión.

No forman parte de la resolución concesionada, las referencias al ejercicio de las propias competencias de cada órgano administrativo, que pudieran en su caso actuar en el procedimiento de otorgamiento de autorizaciones, o concesiones o de control posterior de la actividad evaluada, aún cuando sería conveniente que en las concesiones mineras que afectan de manera tan directa, grave y perjudicial a bienes públicos, privados y de distintas formas y perspectivas, en el expediente de concesión figurara, no sólo el informe vinculante medioambiental, sino el de todos aquellos órganos que pudieran ver afectados los bienes y sistemas sometidos a su competencia en lugar de ejercer, una vez producido el daño, sus facultades de protección de dichos bienes, sin embargo esa es una cuestión legislativa que no compete a la Sala dilucidar.

La principal alegación efectuada de afectación de la explotación minera prevista a nacimientos de aguas, de donde se obtiene el agua para el consumo doméstico, bastaría para cambiar el sentido del informe ambiental. En dicho informe se contempla: Dos . "El estudio hidrogeológico del área de influencia, de las actividades y los posibles impactos sobre la calidad de las aguas del sistema. Dada la característica del acuífero de Sierra Gorda, no es previsible que la actividad proyectada suponga una modificación en el funcionamiento hidráulico del mismo, y por tanto una afección de las surgencias del borde norte del sistema. Además hay que tener en cuenta que mediante la aplicación de las amplias medidas correctoras y protectoras establecidas en el condicionado y a través de los resultados del programa de vigilancia ambiental se pueden garantizar la no afección de la calidad de las aguas". Siendo por lo tanto, competencia del Organismo de Cuenca la vigilancia y posterior ejercicio de las facultades sancionadoras, si las medidas correctoras ejecutadas no fueran suficientes, o existiese un inminente peligro para las personas. Compartiendo competencias con el Ayuntamiento, Sanidad, Agricultura y Pesca en orden a la salubridad y pureza de las aguas destinadas al consumo humano, piscicultura o cualquier otra actividad que precisara de las mismas en su estado primitivo.

No puede olvidarse en ningún momento, que el cumplimiento de las medidas de prevención ambiental, en ningún caso eximiría a la concesionaria de la obtención de las autorizaciones, concesiones, licencias, informes que a todos los efectos resulten exigibles como regula la legislación especial y de Régimen Local.

Otra de las alegaciones efectuada por el Ayuntamiento es la afectación al Patrimonio Histórico, y en concreto al Puente del Barrancón. Es cierta la incoación de expediente para su declaración como bien de interés cultural en 1.983 pero no hay constancia de haber sido declarado como tal, conforme exigen los artículos 9 de la Ley de Patrimonio Histórico Español 16/85, de 25 de junio , así como la Ley 1/91, de 3 de julio, de Patrimonio Histórico de Andalucía, la disposición transitoria sexta de la Ley 16/85 establece que los procedimientos incoados con anterioridad a su entrada en vigor, se regirán por la legislación derogada, por lo que no le será aplicable al expediente iniciado en 1.983 dicha Ley, que por otra parte habría quedado sin efecto dicho expediente, al no haber alcanzado la resolución definitiva en casi 20 años. La disposición transitoria única de la Ley andaluza 1/91 establece un plazo de tres años para incluir en el Catálogo General de Patrimonio Histórico algunos bienes declarados o en trámite de declaración de interés cultural conforme a la Ley 16/85 en el momento de su entrada en vigor, al no incluirse en dicho catálogo en el plazo establecido de tres años, no entra a formar parte dicho puente del Barracón del Patrimonio Histórico.

En cuanto a la incidencia que puede tener la explotación de los terrenos forestales, la Consejería de Medio Ambiente ha tenido en cuenta los terrenos que podrían tener la calificación de forestales, que son de su competencia y de su gestión informando que en la escasa superficie que sería afectada no aparecen valores herbáceos y por tanto forestal.

En cuanto a la vinculación al plan de ordenación de recursos naturales de la Sierra de Alhama, Tejeda y Almijara, este plan fue aprobado por Decreto 145/99, de 15 de junio , seis meses después de la declaración de impacto ambiental que se dice de contrario, y fue publicado en el B.O.J.A. núm. 95 de 17 de agosto por razones temporales, entró en vigor el 18 de agosto de 1.999, y no sería aplicable a este proyecto de explotación de recursos mineros, y tampoco de su contenido se puede deducir que es incompatible con el acceso.

En cuanto a la alegación de que existen próximos núcleos de población le sería aplicable el artículo 3 del Reglamento General para el Régimen de la Minería que prevé las determinaciones que habrán de ser tenidas en cuenta por la Consejería de Trabajo e Industria al autorizar la explotación, asimismo se habrían tenido en cuenta las prescripciones técnicas que impone el Decreto 74/96, de 3 de febrero por el que se aprobó el Reglamento de Calidad del Aire para las actividades mineras, así como medidas correctoras y protectoras necesarias que garanticen las condiciones de habitabilidad en el entorno de la actividad.

El valor paisajístico está contemplado en el informe medioambiental y se imponen medidas correctoras para protegerlo.

En cuanto al impacto al desarrollo socioeconómico de la zona, hay que tener en cuenta la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 64/82, de 4 de noviembre , en la que destaca que: "conforme al artículo 128.1 de la Constitución se supone que no pueden sustraerse a la riqueza del país recursos económicos que el Estado considere de interés general, aduciendo otras finalidades, como la protección del medio ambiente". Se trata de nuevo de armonizar la protección del medio ambiente con la explotación de los recursos económicos y es precisamente esa armonización la que pretende conseguir el condicionado de la declaración de impacto ambiental para la explotación de dichos recursos.

Asimismo el problema de la fauna piscícola de la zona está valorado en la DIA declaración de impacto ambiental y se imponen medidas correctoras, cuestión a la que le será aplicable asimismo los razonamientos antes expuestos.

En cuanto a la incompatibilidad con la normativa urbanística, esta materia ha sido objeto de análisis por parte del Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. Uno de los de Granada cuya sentencia fue desestimatoria, que posteriormente ha sido confirmada íntegramente por la sentencia de 11 de octubre de 2.004 de esta Sala en el recurso de apelación 427/2.002.

QUINTO.- De lo expuesto se deriva la imposibilidad del acogimiento de las alegaciones efectuadas por el Ayuntamiento recurrente, acerca de los defectos invalidantes de la declaración de impacto ambiental, puesto que los datos objetivos referidos a hechos concretos, han sido contemplados por dicho informe, sujetos a legislación especial en su aplicación posterior, sometida a licencias y autorizaciones particulares; en su consecuencia, estas revisiones que efectúa el informe de impacto ambiental, no lo invalida por si mismas, ni desautorizan su acogimiento por la resolución de la concesión nueva.

SEXTO.- Por lo anteriormente expuesto, lo procedente es la desestimación del recurso, con declaración de validez de la resolución recurrida; sin expresa imposición de las costas a las partes conforme a criterios del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Don Rafael Cuevas Valenzuela, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LOJA, contra la resolución dictada en 20 de septiembre de 2.000 por la Consejería de Trabajo e Industria de la Junta de Andalucía del recurso de alzada interpuesto por la entidad local actora contra la resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 30 de marzo de 1.999, recaída en el expediente de concesión de explotación, derivada del permiso de investigación Río Frío núm. 30.289-A, denominada "Goliat", declarando válida por ser conforme a derecho la resolución impugnada; sin expresa imposición de las costas a las partes.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248,41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.