Sentencia Administrativo Nº 658/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1357/2005 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00658/2010

RECURSO Nº 1.357/2.005

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

En la Villa de Madrid a nueve de Abril del año dos mil diez.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 1.357/2.005 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. María del Mar Montero de Cozar Millet, en nombre y representación de D. Jose Ángel , contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, fechada el 20 de Julio de 2.005 (B.O.E. nº 196 de 17 de Agosto próximo siguiente), por la que se hace pública la relación de aspirantes a ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, que han aprobado la fase de oposición de la Convocatoria de 12 de Abril de 2.004 (B.O.E. nº 115 de 12 de Mayo próximo siguiente), y se nombran policías alumnos a los que han de realizar el curso de formación en el primer ciclo, en el concreto particular por el que se acuerda declararle no apto para dicho ingreso, al no superar la cuarta prueba de las previstas consistente en un reconocimiento médico. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO: El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO: Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 7 de Abril del año en curso, en que han tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Santiago de Andrés Fuentes, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ángel , se dirige contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, fechada el 20 de Julio de 2.005 (B.O.E. nº 196 de 17 de Agosto próximo siguiente), por la que se hace pública la relación de aspirantes a ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, que han aprobado la fase de oposición de la Convocatoria de 12 de Abril de 2.004 (B.O.E. nº 115 de 12 de Mayo próximo siguiente), y se nombran policías alumnos a los que han de realizar el curso de formación en el primer ciclo, en el concreto particular por el que se acuerda declararle no apto para dicho ingreso, al no superar la cuarta prueba de las previstas consistente en un reconocimiento médico. Pretende el recurrente la anulación de la Resolución referenciada, y en el particular relativo a su exclusión del proceso selectivo expresado, toda vez que, afirma, la misma es contraria a derecho aduciendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los siguientes argumentos: que participó en el proceso selectivo iniciado con la Convocatoria antes aludida superando las tres primeras pruebas de la oposición; que en la cuarta de la pruebas prevista, esto es la de reconocimiento médico, resultó excluido, por el Tribunal Médico actuante, al apreciársele "Patología del aparato locomotor", motivo por el cual se le declaró "no apto" para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía por estar incurso en la causa de exclusión contemplada en el punto 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1.988; que su exclusión del proceso selectivo de que se viene haciendo mención carece de razón alguna pues, y frente a lo manifestado por el Tribunal Médico actuante, no padece patología alguna por lo que, al ser ésta la única causa de exclusión advertida, resulta que no se encuentra afectado por ninguna de las aludidas en la Orden antes citada y, por ello precisamente, debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 12 de Abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía), con las consecuencias jurídicas que se deriven de dicha declaración. La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la decisión adoptada por el Servicio Sanitario Central de la Dirección General de la Policía se entronca dentro de la denominada "discrecionalidad técnica", dado que la exclusión del recurrente fue debida a estar incurso en la causa contemplada en el punto 4.3.1 de la Orden de 11 de Enero de 1.988 a la que se refiere las Bases de la Convocatoria de 12 de Abril de 2.004, no pudiéndose, en base a un criterio subjetivo, modificar el criterio objetivo utilizado por el órgano administrativo actuante.

SEGUNDO: Para una adecuada resolución de la controversia que se somete a la consideración de la Sección se hace preciso poner de relieve los hechos acreditados, tal y como se deducen de la documentación obrante en el Expediente Administrativo y de las pruebas practicadas a instancias de la parte actora, pues será desde su constatación desde la que habremos de encontrar la solución a adoptar. Y así: 1º.- El hoy actor participó en el proceso selectivo hecho público por Resolución de 12 de Abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando, de las pruebas previstas para la fase de oposición en la base 7 de dicha Convocatoria, la primera (conocimientos y psicotécnica), la segunda (aptitud física) y la tercera (entrevista personal) de las mismas, no así la cuarta prueba consistente en un reconocimiento médico; 2º.- En dicha cuarta prueba, reconocimiento médico, el recurrente resultó excluido del proceso selectivo al habérsele apreciado, por el Tribunal encargado de llevarlo a cabo, "Pies planos grado II el derecho y I el izquierdo", motivo que, a juicio de dicho Tribunal, constituía causa de exclusión para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, siendo declarado en consecuencia, el Sr. Jose Ángel , "no apto"; 3º.- El hoy actor, y junto con el escrito de demanda, aportó a las actuaciones un Informe suscrito, con fecha 23 de Enero de 2.006, por el Médico Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, Master en valoración del daño corporal por la Universidad Complutense de Madrid, D. Fausto que afirma que, tras realizar diversos estudios clínicos y radiológicos al hoy actor, en el mismo se observa "buena marcha, no claudicación, puntillas-talón normal, supinación-pronación normal y sin dolor; buena musculatura, sin atrofias musculares; palpación no dolorosa en ninguna de las articulaciones de ambos pies, ni en fascias plantares; no signos inflamatorios, no bursitis; no patología neurológica; la movilidad tanto de los tobillos, retropie y antepie normal; sistema calcáneo-aquíleo plantar, crucial su buen estado para el despegue de la marcha es normal. El estudio podoscópico es normal, se observa un pie de fórmula digital cuadrada con buen apoyo plantar, dicho estudio se corresponde con una morfoestática normal. Estudio radiográfico: en las radiografías efectuadas puede observarse, en la proyección lateral, la existencia de un buen arco longitudinal, con un ángulo de Moreau-Costa Bartani de 27º". Tras estas afirmaciones se concluye:"La arquitectura del pie es muy variable de unas personas a otras y la frontera entre lo normal y lo patológico, a veces, es difícil de delimitar. Las alteraciones patológicas se definen mucho mejor por la existencia de dolor o disfunción que por los criterios morfológicos o signos radiológicos de degeneración articular. En este caso concreto, D. Jose Ángel , desde nuestro punto de vista, basado en los estudios realizados, no tiene los pies planos, no apreciamos alteraciones degenerativas y funcionalmente es normal, por lo tanto pensamos que se tratan de unos pies normales"; 4º.- Como consecuencia de la prueba pericial admitida por la Sala en el presente proceso, la médico forense Dª. Eugenia emitió Informe, fechado el 26 de Mayo de 2.009, en el que, en lo que afecta al caso, señaló, que, tras entrevistar y explorar al hoy actor y estudiar los Informes obrantes en el Expediente y los aportados por el informado, advirtió una ligera caída del arco longitudinal interno del pie (D), que utilizaba calzado normal con desgaste normal en suelas; marcha fisiológica; realiza puntillas y cuclillas sin dificultad; presenta facilidad para desplazarse sin existir claudicación o marcha antiálgica; se levanta sin desequilibrarse; la alternancia en la anterorretrovisión de la cintura pélvica y escapular, así como el balance de los brazos es correcto; el ritmo es normal; la longitud de las zancadas está de acuerdo con la estatura del sujeto y el tipo de zapato que utiliza; la amplitud y el ritmo global de los desplazamientos verticales y laterales del cuerpo son concordantes; la anchura de la base de sustentación durante la marcha es normal; la separación de talones es adecuada; presenta un ángulo de Costa-Bartani de 140º y Kite de 27º. Añade la médico forense que el pie normal tiene unos valores de ángulo Moreau-Costa-Bartani entre 120- 130º y un ángulo de Kyte de 15-20, aun así pequeñas alteraciones en estos grados, en ausencia de sintomatología, no pueden considerarse patológicas. En fin, se concluye, que el hoy actor presenta unos ángulos de Costa-Bartani y Kyte ligeramente superiores a lo considerado normal, por lo que el Sr. Jose Ángel presenta pies planos bilaterales, pero que esta alteración resulta asintomática debido a la elasticidad del pie y dada la evolución que ha presentado, las labores realizadas a lo largo de su vida y su posterior inclusión dentro del Cuerpo Nacional de Policía, parece estar capacitado para las tares de dicha actividad; 5º.- El hoy actor participó en el proceso selectivo convocado por Resolución de la Dirección General de la Policía de 22 de Mayo de 2.006 (B.O.E. n 133 de 5 de Junio), siendo así que por Resolución de 10 de Julio de 2.007 (B.O.E. n 179 de 27 de Julio), fue nombrado Policía alumno, siendo convocado para realizar el Curso de Formación en el Primer ciclo; 6º.- El antedicho curso de formación se inició con fecha 12 de Septiembre de 2.007; y, en fin, 7º.- D. Jose Ángel , tras superar todas las pruebas y períodos de formación previstos en la Convocatoria hecha pública por Resolución de 22 de Mayo de 2.006, fue nombrado funcionario del Cuerpo Nacional de Policía de la Escala Básica, en la Categoría de Policía, por Resolución de 22 de Enero de 2.009.

TERCERO: La Resolución de 12 de Abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, hizo públicas las Bases de dicho proceso selectivo entre las que se disponía, (Base 7 punto 1.4), que la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, "estaría dirigida a comprobar que no concurren en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de Enero de 1.988". Dicha Orden establece, en su apartado 4.3.1, que constituye causa de exclusión, entre otras, "las alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)". En base a estas concretas previsiones el Tribunal Médico designado para actuar en el proceso selectivo que nos ocupa, y en reunión celebrada el 15 de Julio de 2.005, apreció en el recurrente "Patología del aparato locomotor" (en concreto "Pies planos grado II el derecho y I el izquierdo"), lo que determinó su exclusión del proceso selectivo. El concreto objeto del presente proceso consiste, y como ya avanzamos, en determinar si la exclusión del opositor hoy recurrente fue ajustada a derecho, y a la vista de las concretas pruebas practicadas en las presentes actuaciones, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que,- dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen de dicho Tribunal, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas -, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente al Tribunal que haya de juzgar las pruebas selectivas. Así las cosas no podemos dejar de señalar, con la parte recurrente, que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1.991, nº de Rep. Ar. 4.874/1.991, en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de Diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria." En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1.988 y que fue la que, como sabemos, determinó la misma. Para dilucidar esta cuestión no podemos sino acudir, como es obvio, al resultado de la prueba practicada en Autos, a instancias del actor, y con todas las garantías exigibles, y en la que primero un médico especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, y ulteriormente la médico forense, tras llevar a cabo una exploración clínica del recurrente y practicarle las pruebas que consideraron precisas, emitieron sendos Informes, ya reseñados en el Fundamento de Derecho precedente, en los que se afirmaba, en uno de ellos, que el hoy actor no tiene pies planos, presentando unos pies absolutamente normales, y si bien en el otro se concluía que el Sr. Jose Ángel padecía de pies planos bilaterales, ello lo era en grado muy discreto, con ausencia de sintomatología, lo que impedía considerar esta situación como una patología y no le impide desarrollar cualquier actividad física, incluidas las propias de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía. El resultado de estas concretas pruebas nos pone de relieve que el control de los hechos determinantes de la exclusión del actor del proceso selectivo de que se viene haciendo mención, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales como sabemos, arroja una saldo nítidamente favorable a entender que en el supuesto sometido a nuestra consideración lo procedente era la no exclusión, en definitiva la declaración de apto, del Sr. Jose Ángel , y ello porque la Administración actuante consideró, en la resolución objeto de recurso, que existía una patología o disfunción en el aparato locomotor, que limitaba o dificultaba el desarrollo de la función policial o que podía agravarse con el desempeño del puesto de trabajo, cuando ello no se correspondía con la realidad. En definitiva, de lo expuesto no podemos sino concluir lo contrario a derecho de la resolución objeto de recurso pues, en efecto, el concreto actuar administrativo cuestionado vulneró lo establecido en el apartado 4.3.1 de la tantas veces citada Orden de 11 de Enero de 1.988, a la cual se remite la Base 7ª de la Convocatoria (auténtica Ley del proceso selectivo por lo demás), por lo que será lo procedente declarar no conforme a derecho la exclusión cuestionada ya que, frente a lo afirmado por la Administración actuante, el hoy actor, aunque es cierto que presenta pies planos bilaterales, tal patología es muy discreta, mínima en definitiva, siendo lo cierto que la misma está compensada y se encuadra dentro de los límites de la normalidad, al punto que no le impide ni limita la realización de cualquier actividad laboral o deportiva pues, en definitiva no existe patología con repercusión funcional alguna. Que esto es así lo demuestra, a mayor abundamiento, el que el hoy actor se presentó al proceso selectivo hecho público por Resolución de 22 de Mayo de 2.006 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando el mismo, al punto que fue nombrado funcionario del Cuerpo Nacional de Policía de la Escala Básica, en la Categoría de Policía, por Resolución de 22 de Enero de 2.009, lo cual pone de relieve que, en efecto, era apto, desde el punto de vista médico, para el ingreso en el Cuerpo de referencia frente a lo sostenido por la resolución cuestionada en el presente proceso.

CUARTO: La estimación anunciada del presente recurso justifica nos detengamos, siquiera sea brevemente, en considerar los concretos efectos que la misma debe producir, debiendo ser el primero de ellos, tal y como se suplica en el escrito de demanda, el que se declare el derecho del hoy actor a que se disponga que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 12 de Abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía), y por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en la Base 9 de la propia Resolución antedicha, debía ser convocado el mismo para incorporarse al Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la Convocatoria de que venimos haciendo mención, comprensivo del correspondiente Curso de Formación y del Módulo de Formación Práctica. Ocurre, sin embargo, que el hoy actor ya ha superado este período formativo en la Convocatoria hecha pública por Resolución de 22 de Mayo de 2.006, con lo que ningún sentido tendría que volviera a realizarlo cuando a día de hoy ya ha sido nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía. No obstante, y para la completa satisfacción del derecho del hoy recurrente, al mismo debe escalafonársele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es la de 12 de Abril de 2.004, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria. En consecuencia, se deberá practicar la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar al hoy actor las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que el mismo percibió hasta que se lleve a cabo la ejecución de la presente Sentencia y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado primero Policía-Alumno y luego Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió D. Jose Ángel , esto es la hecha pública por Resolución de 12 de Abril de 2.004 (B.O.E. nº 115 de 12 de Mayo próximo siguiente).

QUINTO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. María del Mar Montero de Cozar Millet, en nombre y representación de D. Jose Ángel , contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, y en el particular en el mismo descrito, la cual, por ser contraria a derecho, anulamos; al propio tiempo debemos declarar y declaramos:

1º.- Que el hoy recurrente no se encuentra afectado por ninguna de las causas de exclusión establecidas en la Orden de 11 de Enero de 1.988 para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía.

2º.- Que debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 12 de Abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía), con las consecuencias jurídicas especificadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente Resolución.

Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86, apartados 1 y 2, y 89 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.