Sentencia Administrativo Nº 658/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 536/2013 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a quince de julio de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 658/2015

En el recurso de apelación número 536/2013.

Es parte apelante DON Florian , representado por el procurador D. Antonio García-Reyes Comino y defendido por el letrado D. Ignacio Carrau Criado.

Es parte apeladala GENERALITAT VALENCIANA,representada y defendida por la Sra. letrada de este Ente público.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 149/2013, de 28 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 483/2012.

La decisión judicial a quono accede a la pretensión de invalidez jurídica que el apelante planteó contra un acuerdo del Sr. director general de Farmacia y Productos Sanitarios de 1 de junio de 2012 (que fue confirmado, en alzada, el 31 de agosto de ese año por la Sra. secretaria autonómica de la Agencia Valencia de Salud).

Esta resolución administrativa le impuso una sanción de 30.006 €:

'por haber realizado distribución de medicamentos sin contar con la preceptiva autorización' (parte dispositiva, acuerdo de 01/06/2012).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 149/2013, de veintiocho de mayo, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 7 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Debo desestimar y desestimo el recurso interpuesto (...) mediante la que se le impone una sanción de 30.006 euros por realizar funciones de almacén farmacéutico de distribución suministrando medicamentos sin la debida autorización'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día catorce de julio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Florian cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 149/2013, de 28 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 483/2012.

La decisión judicial a quono accede a la pretensión de invalidez jurídica que el apelante planteó contra un acuerdo del Sr. director general de Farmacia y Productos Sanitarios de 1 de junio de 2012 (que fue confirmado, en alzada, el 31 de agosto de ese año por la Sra. secretaria autonómica de la Agencia Valencia de Salud).

Esta resolución administrativa le impuso una sanción de 30.006 €:

'por haber realizado distribución de medicamentos sin contar con la preceptiva autorización'(parte dispositiva, acuerdo de 01/06/2012).

'... Según acta Nº 2628 de 14 de septiembre de 2011 en inspección practicada en oficina de farmacia de Florian (...) sita en la calle Ample nº 33 de Godella, Valencia, se comprobó que: Hecho único: Se realiza distribución de medicamentos sin tener autorización para ello' (antecedente de hecho primero, acuerdo de 01/06/2012).

'... Que procede sancionar la infracción como grave en su grado mínimo, de conformidad con lo establecido en: (...) El artículo 101.2.b) de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, proponiéndose el importe de la sanción reseñada en base al artículo 102.a.b) de la mencionada Ley '(fundamentos de derecho, resolución de 31 agosto 2012).

La decisión judicial tiene en cuenta los siguientes razonamientos a la hora de desestimar la solicitud de invalidez jurídica formulada por el demandante:

'... procede rechazar el motivo introducido por la actora sobre la no aplicación del artículo por el que resulta sancionada toda vez que en la materia que nos ocupa, el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación sobre productos farmacéuticos'.

'... la conducta sí reúne todos los requisitos para ser considerada como típica, pues el texto legal no ofrece dudas en torno a la exigencia de contar con autorización previa para los supuestos en los que se produzca distribución de medicamentos, siendo esto lo que realmente ha ocurrido, a la vista de las cantidades de medicamentos contenidas en las facturas obrantes al expediente administrativo (folios 5 a 138) y las ocasiones numerosas en que la venta ha tenido lugar, resultando igualmente significativas desde el punto de vista cuantitativo las cantidades a las que ascienden dichas facturas en total'.

'... A mayor abundamiento, entre las funciones que la ley atribuye a las oficinas de farmacia, no se incluye la venta a otras oficinas, distinguiendo al respecto de manera clara entre farmacias y almacenes de distribución, exigiendo a estos últimos autorización administrativa específica, la cual no tuvo nunca la oficina perteneciente al actor'.

'... considerando que la redacción posterior que exista no puede afectar a lo que en cada caso resulte tipificado y sobre la tipicidad de los hechos constitutivos ya nos hemos pronunciado anteriormente'(fundamento de derecho tercero, sentencia 149/2013 ).

SEGUNDO.- El primer argumento de impugnación que la parte apelante alza contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia es el de que la conducta que dio lugar al inicio y seguimiento de un expediente administrativo, de corte sancionador, contra D. Florian no era ( a) ilegal en la época temporal ( '... en el año 2009 y 2010 en que acaecieron', página 7ª, apelación) en la que se produjeron los hechos a los que se tilda de ilícitos.

Para el recurrente, la tipificación de la conducta de 'distribución' de medicamentos (distribución que, como veremos, niega en subsiguientes apartados alegatorios) por parte del titular de una oficina de farmacia aparece, ex novo, con la entrada en vigor, en el ordenamiento jurídico estatal, del Real Decreto-Ley 9/2011, que modificó la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos de 26 julio 2006.

Es a partir del día 20 de agosto de 2011 cuando se penaliza la conducta que se atribuye al apelante:

'23ª. Realizar, por parte de una oficina de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a oficinas de farmacia, almacenes mayoristas, o bien envíos de medicamentos fuera del territorio nacional'.

La venta de medicamentos a una sola oficina de farmaciase sitúa fuera del espacio de alcance al que llega el concepto jurídico de ( b): distribución, de que hace uso el tipo de infracción que la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios imputa al Sr. Florian :

'2ª. Elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar y distribuir medicamentos y productos sanitarios por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización' ( artículo 101.2.b., Ley 29/2006, de 26 de julio ).

'1. La distribución de los medicamentos autorizados se realizará a través de almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos'.

2. La actividad de distribución deberá garantizar un servicio de calidad, siendo su función prioritaria y esencial el abastecimiento a las oficinas de farmacia y a los servicios de farmacia legalmente autorizados en el territorio nacional' ( artículo 68 Ley 29/2006 ).

El artículo 101 de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios carece de marco legal de aplicación en el ámbito de la Comunitat Valenciana. Y ello es así en función de que ( c) el mismo no se ha dictado en ejercicio de la competencia exclusiva que el Estado ostenta en el seno de esta competencia: legislación sobre productos farmacéuticos, sub., 149.1.16, Constitución Española:

'... Consecuentemente, en materia sancionadora relativa a la prestación farmacéutica es directamente aplicable la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana (...) no las expresadas en la Ley Estatal'(página 12ª, escrito de apelación).

En fin ( d), dice que la decisión judicial que se reproduce, con amplitud, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia 149/2013 :

'... se refiere a hechos completamente distintos a los enjuiciados - venta por una Oficina de Farmacia a almacenes de distribución autorizados'(página 12ª).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 149/2013, de 28 de mayo .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '... es directamente aplicable la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana'(página 12ª, escrito de apelación).

a.- La defensa en juicio del Sr. Florian se remite al enunciado legal vigente en la Disposición Final Primera de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, por no incluir esta disposición dentro de las materias que son 'competencia exclusiva del Estado'(página 11ª), el supuesto del artículo 101, donde se tipifican los ilícitos existentes en ese ámbito objetivo:

'Disposición final primera. Legislación sobre productos farmacéuticos y normativa básica.

Esta Ley se dicta al amparo de los siguientes títulos competenciales del Estado:

1. Los títulos I, II, excepto el artículo 38, tercero, cuarto, excepto su capítulo II, V, los artículos 75.2, 76, 78, 79, 80, 82, 85, 86, 87, 90, 91, 92, 93, 98 y 99 del título VII y VIII, las disposiciones adicionales primera, segunda y séptima, así como las disposiciones transitorias, tienen la condición de legislación sobre productos farmacéuticos y se dictan al amparo del artículo 149.1.16.ª de la Constitución '.

2. Los artículos 38, 68 a 71, 75.1, 3, 4 y 5, 77, 81, 83, 84, 95, 96 y 97 y las disposiciones adicionales tercera y cuarta, tienen la condición de normativa básica y se dictan al amparo del artículo 149.1.1 .ª y 16.ª de la Constitución , que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de bases y coordinación general de la sanidad'.

Este precepto lo pone en relación con la competencia exclusiva de la Generalitat sobre:

'19ª. Ordenación farmacéutica, sin perjuicio de lo que dispone el número 16 del apartado l) del artículo 149 de la Constitución Española ' (artículo 49 del Estatuto de Autonomía).

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo había anotado que:

'... en la materia que nos ocupa, el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación sobre productos farmacéuticos, correspondiendo la ejecución de dicha legislación a la CCAA, y resultado de aplicación supletoria la normativa contenida en la Ley estatal, de conformidad con lo que se determina en el artículo 149.3 del Texto Constitucional'(fundamento de derecho tercero, sentencia 149/2013 ).

b.- En el escrito de oposición a la apelación se alega que:

'... en el presente caso el artículo 68 de la ley 29/2007 , que se reconoce en la disposición final 2 de la citada ley como normativa básica, determina que 'La distribución de los medicamentos autorizados se realizará a través de los almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos', mandato taxativo que lógicamente tiene su precepto correlativo específico en la infracción contemplada en el artículo 101.2.b 2'.

'(...) reconducen en virtud de lo establecido en el 149.3 de la CE antes citado a la aplicación del precepto que por vía de la supletoriedad contempla la tipificación concreta de la distribución de medicamentos sin autorización, esto es el artículo 101.2. 2ª de la citada ley 29/2006 '(páginas 7ª y 8ª).

c.- La Sala coincide con el argumento de que hace uso la parte apelada.

Para ello tomamos en básica consideración el hecho de que la normativa material- de la que deriva, en el artículo 101 de la Ley de Garantías y Uso Racional del Medicamento y Productos Sanitarios, el establecimiento del ilícito por el que fue sancionado D. Florian - tiene el carácter de normativa básicade origen estatal.

La misma constituye, entonces, el presupuesto inicial que ha de respetarse y asumirse por las Comunidades Autónomas en el desarrollode la correspondiente legislación estatal:

'2. Los artículos 38 , 68 a 71(...) tienen la condición de normativa básica y se dictan al amparo del artículo 149.1.1 .ª y 16.ª de la Constitución , que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de bases y coordinación general de la sanidad' ( Disposición Final Primera, Ley 29/2006 ).

'1. La distribución de los medicamentos autorizados se realizará a través de almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos'.

2. La actividad de distribución deberá garantizar un servicio de calidad, siendo su función prioritaria y esencial el abastecimiento a las oficinas de farmacia y a los servicios de farmacia legalmente autorizados en el territorio nacional' ( artículo 68, Ley 29/2006 ).

El hecho de que sea normativa básica hace que el tipo de infracción que recoge y describe los rasgos que presenta el incumplimiento de esta previsión normativa (el despliegue de una actividad de distribución por quienes no dispongan del carácter de: almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos'), necesariamente ha de ser aplicado por el Ente público al que el Derecho asigna la potestad de controlar y sancionar los comportamientos seguidos en el marco de la distribución de medicamentos que no sean acordes con la previsión legal que, de modo meridiano, fija el artículo 68 de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios.

A ese respecto hay una nutrida doctrina constitucional emitida por el más alto intérprete de la Carta Magna española, en el que se observa la medida en la que los tipos de infracción han de ser aplicados como consecuencia de que las conductas cuyo incumplimiento o transgresión establecen son el correlato de previsiones legales enmarcados dentro del seno de legislación básica de nivel estatal.

En el rollo de apelación 536/2013, ello supone la desestimación del primer argumento vertido por la defensa en juicio del Sr. Florian contra la sentencia 149/2013 .

2.- '...imposibilidad de encuadrar en el término 'distribución' la actividad de venta de medicamentos por parte de mi representado a una sola Oficina de Farmacia'(página 9ª, escrito de apelación).

a.- Esta temática litigiosa ha sido resuelta ya por el tribunal en la STSJCV, 5ª, 572/2015, de 19 de junio , recurso de apelación 424/2013 .

En ella se incluyen, para lo que ahora interesa en el rollo 536/2013, las siguientes declaraciones:

'... 1.- '... sino de venta a una en concreto y ante la petición de ésta por razones de necesidad para el suministro a sus clientes' (fundamento de derecho segundo, sentencia de primera instancia).

Discrepamos, en primer término, del argumento expuesto por la sentencia de 4 de junio de 2013 a tenor del que los hechos determinantes de la imposición de una multa de 30.006 € a los actores - que son propietarios de una oficina de farmacia, y que en esa condición vendieron medicamentos a otra oficina - se sitúan extramuros del espacio de alcance al que llega el concepto de distribución de medicamentos.

Para la Sala, la conducta puesta en práctica por el Sr. Leonardo y la Sra. Rosa queda dentro del concepto que ha dado lugar a esa pena. Y es que la venta, por ellos, a otra oficina de farmacia solamente puede ser conceptuada como distribución y sin que bien la decisión judicial a quo o bien su defensa en juicio haya sido capaz de encontrar otro ámbito objetivo diverso donde colocarla:

'... Hecho Único: Distribución de medicamentos sin tener autorización para ello. En la inspección se trató de verificar si se habían vendido medicamentos a la oficina de farmacia de Málaga de D. Florentino (...) Se admite este hecho por D. Leonardo farmacéutico cotitular de la oficina de DIRECCION000 C.B.' (antecedente de hecho primero, resolución de 30/05/2012).

Si existe la distribución de medicamentos a un tercero se produce el ilícito. La normativa aplicable - Infra se analizarán las temáticas vinculadas con la debida/indebida tipificación de la conducta en el momento en el que se desarrollaron los hechos - no impone, de forma alguna, que la distribución haya de ser generalizada o a varios oficinas de farmacia para que estemos en el supuesto del artículo 101.2.b ), 2º, de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios:

'Elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar y distribuir medicamentos y productos sanitarios por personas físicas o jurídicas que no cuente con la preceptiva autorización'.

Por ello, es incorrecto el criterio judicial a tenor del que:

'... Sin embargo, la conducta aquí castigada no es abastecimiento generalizado a oficinas de farmacia indiscriminadas, sino de venta a una en concreto y ante la petición de ésta por razones de necesidad para el suministro a sus clientes'.

b.- Por lo demás, nada dice el escrito de apelación acerca de los datos fácticos que incluye la decisión judicial a quoen lo que hace a la importancia del volumen económico al que llegó la distribución de fármacos seguida por el Sr. Florian :

'...para los supuestos en los que se produzca distribución de medicamentos, siendo esto lo que realmente ha ocurrido, a la vista de las cantidades de medicamentos contenidas en las facturas obrantes al expediente administrativo (folios 5 a 138) y las ocasiones numerosas en que la venta ha tenido lugar, resultando igualmente significativas desde el punto de vista cuantitativo las cantidades a las que ascienden dichas facturas en total, no pudiendo mantenerse que se trata de ventas esporádicas u ocasionales'(fundamento de derecho tercero, sentencia 149/2013 ).

3.- '... Infracción de los principios de tipicidad de la infracción y de la legalidad de la pena' (página 3ª, escrito de apelación).

a.- Esta cuestión ha sido también resuelta, de forma amplia, por parte de la sentencia de esta Sala de 19 junio 2015 , arribándose en ella a una conclusión disímil a la que propone, en el rollo de apelación 536/2013, la representación procesal del Sr. Florian :

'... 3.- '... estaba perfectamente tipificada antes y después de la reforma operada por el Real Decreto legislativo 9/2011, de 19 de agosto' (página 2ª, escrito de apelación).

a.- Para Dª Rosa y D. Leonardo :

'... el artículo 101.d.b.2º no tipificaba en forma alguna como infracción la venta de medicamentos y productos de parafarmacia por una Oficina de Farmacia a otra Oficina de Farmacia'.

'Y ello es así según demuestra la modificación normativa llevada a cabo posteriormente a los hechos que nos ocupan y por la que el Legislador Estatal decidió tipificar como falta las actividades de distribución de una oficina de farmacia a otras'.

'... al introducir esta modificación normativa ninguna mención efectúa el legislador a la falta tipificada por el apartado 2.b.2º del mismo artículo 101 que continúa invariable con su antigua dicción'.

b.- La Sala ha resuelto ya la cuestión debatida en el rollo 424/2013 en el seno de la STSJCV, 5ª, 300/2015, de 16 de abril, recurso de apelación 632/2013 .

En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones:

'... QUINTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación debe ser estimado, y ello por los argumentos que se exponen a continuación. En efecto, la Sentencia recurrida basa su Fundamentación en la Sentencia 298/2013, de 3 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia en el Procedimiento registrado bajo el nº 527/2012, según la cual, en primer lugar, no cabe considerar que la actividad realizada pueda ser considerada como distribución, pues no se trata de un abastecimiento generalizado a las oficinas de farmacia indiscriminadamente, sino de venta a un almacén (y con carácter puntual). En segundo lugar, se señala que la posterior modificación legislativa pone de manifiesto la previa impunidad de la conducta y, en tercer lugar, se basa en la interpretación que debe hacerse de la normativa.

Pues bien, dicha argumentación no puede compartirse, y ello por cuanto las oficinas de farmacia carecen de autorización para efectuar actividades de distribución de medicamentos ( art. 68 de la Ley 29/2006 ), función que se reserva a los almacenes mayoristas y a los laboratorios, tal como resulta de la norma citada. 1. La distribución de los medicamentos autorizados se realizará a través de almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos.

2. La actividad de distribución deberá garantizar un servicio de calidad, siendo su función prioritaria y esencial el abastecimiento a las oficinas de farmacia y a los servicios de farmacia legalmente autorizados en el territorio nacional.

3. La utilización de terceros por parte de un laboratorio o un almacén mayorista para la distribución de medicamentos deberá incluirse en la correspondiente autorización como laboratorio o almacén mayorista.'

Igualmente, el art. 69 de la Ley 29/2006 dispone que dicha actividad requerirá previa autorización y se refiere exclusivamente a los almacenes mayoristas y a los laboratorios titulares de la autorización comercial pero, en ningún caso a las oficinas de farmacia, por lo que no está la distribución de medicamentos entre las funciones que corresponden a las oficinas de farmacia.

Como expone la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Andalucía de 29 de enero de 2009:

'Los hechos sancionados consisten en venta al por mayor de medicamentos a almacenes de distribución. Por tanto hemos de resolver si el interesado titular de una oficina de farmacia disponía o no de autorización para la distribución mayorista de medicamentos.

Las oficinas de farmacia, según el art. 1 de la Ley 16/97 son 'son establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico titular-propietario de las mismas, asistido, en su caso, de ayudantes o auxiliares, deberá prestar los siguientes servicios básicos a la población: 1. La adquisición, custodia, conservación y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios'.

El art. 77 de la Ley 25/1990 del Medicamento dispone 'para facilitar la distribución de las especialidades farmacéuticas y sustancias medicinales destinadas a constituir un medicamento desde los laboratorios fabricantes y los importadores a las oficinas de farmacia y servicios de farmacia legalmente autorizados, podrá utilizarse la mediación de los almacenes mayoristas', exigiendo el art. 78 que 'Los almacenes de distribución al por mayor de especialidades farmacéuticas y sustancias medicinales a oficinas y servicios de farmacia legalmente autorizados deberán contar con autorización de la Comunidad Autónoma donde estén domiciliados y realicen sus actividades'.

Conforme a dichos preceptos legales resulta que las oficinas de farmacia están autorizadas para la dispensación al por menor de medicamentos a los ciudadanos, sin que legalmente este prevista la venta o distribución al por mayor; correspondiendo la distribución mayoristas a los almacenes de distribución que tengan autorización de la respectiva Comunidad Autónoma,

En definitiva, no encontrándose entre las funciones de las oficinas de farmacia el servicio de distribución mayorista, carecen de autorización para la realización de dicha actividad, por lo que la venta al por mayor efectuada por el recurrente a almacenes de distribución se encuentra correctamente tipificada en el art. 108.2 b) 1ª de la Ley 25/1990 .'

Asimismo, esta sentencia del TSJ de Andalucía añade:

'No podemos olvidar que toda regulación en materia de producción, distribución o utilización de los medicamentos debe tener por objetivo esencial la salvaguardia de la salud pública, por lo que es lógico la exigencia de ciertos controles y exigencia de autorizaciones para poder comercializar con medicamentos.

La Directiva 2001/83 en su art. 77 dispone *l. Los Estados miembros adoptaran todas las disposiciones adecuadas para que la distribución al por mayor de medicamentos esté sujeta a la posesión de una autorización para ejercer la actividad de mayorista de medicamentos en la que se especifique el lugar para el que es válida. 2. Cuando las personas autorizadas o facultadas para dispensar medicamentos al publico puedan asimismo, con arreglo a su legislación nacional, ejercer una actividad al por mayor, dichas personas estarán sometidas a la autorización establecida en el apartado 1.'

La Directiva, en atención de la salvaguardia de la salud pública, exige para la distribución mayorista de medicamentos la tenencia de una autorización de los Estados, reconociéndose dicha autorización a los farmacéuticos que dispensen medicamentos al público, sólo con arreglo a la legislación nacional de cada Estado,

Como se analizó en el fundamento anterior las oficinas de farmacia en España carecen de dicha autorización, sin que ello suponga vulneración alguna a la Directiva, que deja dicha facultad a la elección de la legislación nacional.

El art. 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea confiere la capacidad para plantear cuestiones prejudiciales a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros; distinguiendo entre cuestiones de interpretación del Tratado o de validez de un acto comunitario,-correspondiendo en este último caso la competencia para la declaración de invalidez de un acto comunitario exclusivamente al TJCB.

Los jueces nacionales disponen de poder de apreciación para determinar si en los litigios de los que conocen se suscitan o no verdaderas dudas sobre interpretación o validez de una norma comunitaria. Si bien en principio los jueces nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial en Derecho interno tienen la obligación de remitir al TJCB las cuestiones prejudiciales que se planteen en los asuntos de los que esté conociendo, el TJCE se ha encargado de matizar la obligación eximiendo a los jueces en dos tipos de situaciones. En primer lugar, cuando la cuestión de derecho que se suscita haya sido resuelta con anterioridad por el TJCE, ya sea en el marco de un procedimiento prejudicial o de otro tipo. Y, en segundo lugar, cuando el juez no tenga ninguna duda acerca de la correcta aplicación del Derecho comunitario y esté convencido, además, de que la misma evidencia se impone a los jueces nacionales de los otros Estados miembros y al propio TJCE, Esta segunda excepción fue enunciada por el TJCE en 1982 y se conoce como teoría del acto claro ( Sentencia del TJCE de 6 de octubre de 1982 ).

Teniendo en cuenta, como se ha indicado que la regulación del comercio de medicamentos tiene por objetivo esencial la salvaguardia de la salud pública, y que la Directiva exige autorización de los Estados y remisión a legislación nacional, se desprende de un modo claro, que la Ley del Medicamento no infringe el Derecho Comunitario, no siendo necesario plantear cuestión prejudicial.'

Por lo expuesto, no existe duda para esta sala de que los hechos sancionados que consisten en el suministro de productos sanitarios, como se acredita con las facturas de la empresa FARMADISMO S.L., sin la preceptiva autorización, son constitutivos de la infracción prevista y tipificada en el artículo 101.2.b) de la Ley 29/2006 , y ello con independencia de que se trate de dos ventas ocasionales, pues la actividad desarrollada por el recurrente constituye una actividad de distribución, infracción grave de lo que se deriva la correcta tipificación de la conducta realizada por la demandante en el tipo del art. 101.2.b) 2ª de la Ley 29/2006 . En este caso el recurrente carecía de autorización de distribución de medicamentos, sin que pueda considerarse su conducta de venta o dispensación por haber sido ocasional o no habitual'.

c.- Ratificamos, en la sentencia que el tribunal dicta en el rollo de apelación 424/2013 , el criterio sentado ya en la sentencia 300/2015, de 16 de abril , al existir plena seguridad de que en el momento de producirse el incumplimiento que desencadenó la apertura y seguimiento de un expediente administrativo, de corte sancionador, frente a Dª Rosa y D. Leonardo , su comportamiento disponía ya de los trazos propios de un ilícito administrativo; y que, por ello, era merecedora del reproche declarado por el acto administrativo cuya legalidad cuestionaron en la sede del proceso 491/2012, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia: el de una sanción económica de 30.006 €'.

El tipo infractor entonces vigente era taxativo y certero en su dicción, y de él no se exhalaba duda interpretativa alguna:

- la actividad de distribución de medicamentos solo podía ponerse en práctica por la persona que contase, al respecto, con una precisa autorización administrativa;

- esta autorización administrativa no podía ser lograda por los titulares de una oficina de farmacia al situarse esa actividad (distribución de medicamentos) más allá, fuera del marco que el Derecho asigna a su actividad.

Y, con esta perspectiva, la norma afirmaba entonces que el ilícito, al que dotaba del carácter de infracción grave dentro de la órbita de las garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, se comete por quien distribuya medicamentos sin tener autorización administrativa para ello, tal como era (y precisamente) el caso de la Sra. Rosa y del Sr. Leonardo .

Esa imposibilidad de incluir dicha actividad dentro de la sede de las oficinas de farmacia parte del tenor legal vigente en otros apartados normativos de la Ley 29/2006, de 26 de julio, que son reproducidas en la STSJCV, 5ª, 300/2015, de 16 de abril , como es el caso de los artículos 68 y 69 de esta norma :

'1. La distribución de los medicamentos autorizados se realizará a través de almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos' (artículo 68).

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia - y, en el mismo sentido, la defensa en juicio de la parte apelada en el rollo 424/2013 - sostienen que la variación normativa que introdujo el Real Decreto-Ley 9/2011 en la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios supone que la distribución de medicamentos por parte de los titulares de oficinas de farmacia era impune con anterioridad al 1 de diciembre de 2012.

La Sala no coincide tampoco con este argumento.

Como dice la letrada de la Generalitat, lo único que hizo el legislador de la norma del año 2011 fue afinar, delimitar con mayor detalle y aumentar la carga punitiva en lo relativo a la conducta que dio lugar a la emisión del acuerdo de 30/05/2012, al tipificar como infracción muy grave:

'Realizar por parte de una oficina de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a oficinas de farmacia, almacenes mayoristas, o bien envíos de medicamentos fuera del territorio nacional' (artículo 101.2.c), apartado 23).

La existencia de una mayor precisión normativa en épocas temporales posteriores a la del seguimiento de los hechos cuestionados en la actual controversia no es razón bastante para, sin más, concluir que:

'... no tipificaba en forma alguna como infracción la venta de medicamentos (...) Y ello es así según lo demuestra la modificación legislativa llevada a cabo posteriormente a los hechos que nos ocupan y por la que el Legislador Estatal decidió tipificar como falta las actividades de distribución de una oficina de farmacia a otras' (páginas 2ª y 3ª, escrito de oposición a la apelación).

La afirmación judicial de que esa variación normativa es un 'acto propio del legislador', del que cabe extraer que con anterioridad la conducta era impune o no ilícita, es una consecuencia, entonces, que no compartimos. La mayor certeza en la definición de los ilícitos no equivale, sin más, a que éstos no existiesen con anterioridad a la época temporal en la que se produce la variación legislativa. Aquí lo importante es comprobar cuál era la definición, la tipificación, del ilícito antes de la misma, y si de ésta se desprendía el resultado propuesto por el solicitante de la tutela judicial: que la conducta quedaba extramuros de su espacio de alcance.

En el rollo de apelación 424/2013, esto no es así. La normativa anterior, a las claras y sin mayores dudas interpretativas, prohibía distribuir medicamentos a quienes no tuviesen autorización para ello. Que luego se prevea un tipo autónomo para la distribución que tenga su origen en oficinas de farmacia no quiere decir, desde luego, que antes la conducta era impune cuando la misma sí queda certeramente incluida dentro del manto del artículo 101.2.b) 2º de la Ley 29/2006, de 29 de julio .

El escrito de oposición a la apelación reproduce esta parte de la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 9/2011:

'III. En orden a evitar desabastecimientos y posibilitar actuaciones de control e inspección de las Administraciones sanitarias, se añaden tres nuevas infracciones muy graves numeradas como 21ª, 22ª y 23ª'.

Y, con este punto de partida, dice que:

'... Es decir, al introducir esta modificación normativa ninguna mención efectúa el legislador a la falta tipificada por el apartado 2.b.2ª, del mismo, artículo 101 que continúa invariable con su antigua dicción'.

No vemos la relevancia del argumento. Lo esencial, aquello que ha de decantar el resultado judicial, es si la conducta era típica en el momento de desplegarse los hechos.

El resto son más bien suposiciones acerca del sentido de la variación normativa que, sin la aportación de un dato irrefutable que las certifique, no constituyen otra cosa que simple alegaciones, de parte, insuficientes para incardinarse dentro del concepto de consecuencia judicial más plausible, más adecuada al Derecho aplicable en el recurso de apelación 424/2013'.

b.- Como deriva del resumen de los argumentos de impugnación de la sentencia 149/2013, de 28 de mayo, Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 7 de Valencia , que han sido reproducidos supraen el segundo fundamento de derecho de la sentencia del tribunal, los mismos quedan completamente contestados con los razonamientos que la Sala ha recogido en la STSJCV, 5ª, 572/2015, sin que sea preciso, por ello, adicionar ninguno nuevo en el marco del rollo de 536/2015 dada la plena identidad que media entre lo alegado por D. Florian y la base explicativa de la

decisión judicial que la Sala alcanzó en el recurso de apelación 424/2013.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Florian contra la sentencia 149/2013, de 28 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 483/2012.

La decisión judicial a quono accede a la pretensión de invalidez jurídica que el apelante planteó contra un acuerdo del Sr. director general de Farmacia y Productos Sanitarios de 1 de junio de 2012 (que fue confirmado, en alzada, el 31 de agosto de ese año por la Sra. secretaria autonómica de la Agencia Valencia de Salud).

Esta resolución administrativa le impuso una sanción de 30.006 €:

'por haber realizado distribución de medicamentos sin contar con la preceptiva autorización'(parte dispositiva, acuerdo de 01/06/2012).

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.