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Última revisión
06/06/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 658/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1137/2017 de 22 de Mayo de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Mayo de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MURILLO DE LA CUEVA, PABLO MARIA LUCAS
Nº de sentencia: 658/2019
Núm. Cendoj: 28079130042019100167
Núm. Ecli: ES:TS:2019:1683
Núm. Roj: STS 1683:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 22/05/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1137/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/05/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: MTP
Nota:
R. CASACION núm.: 1137/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
En Madrid, a 22 de mayo de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 1137/2017, interpuesto por la Junta de Andalucía, representada y defendida por el letrado de dicha Junta, contra la sentencia n.º 1022, dictada el 2 de noviembre de 2016 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla y recaída en el recurso n.º 635/2013 , sobre Orden de 4 de junio de 2013 del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, que desestimó el recurso de reposición deducido contra la Orden de 10 de diciembre de 2012, por la que se resuelve el procedimiento de revisión de oficio de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, relativas a una subvención sociolaboral de carácter excepcional concedida a la empresa ABANTIA TICSA, S.A.U. (RVO 116/2011).
Se ha personado, como recurrida, Abantia Ticsa, S.A.U. representada por la procuradora doña Macarena Limón Frayle.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
Antecedentes
'FALLAMOS
Estimar parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Macarena Limón Fraile, en nombre y representación de la entidad mercantil ABANTIA TICSA, frente a la actuación administrativa anteriormente referenciada, que anulamos en cuanto al acuerdo de iniciar el procedimiento para la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. Sin costas'.
'Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 2 de noviembre de 2016 , dictada en el procedimiento ordinario 635/2013.
Segundo. Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes: Si los límites que prevé el artículo 106 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , (hoy, artículo 110 de la ley 39/2015, de 1 de octubre ), impiden que la Administración ejercite sus facultades de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho y, por tanto, que declare la nulidad del acto administrativo que pretendía revisar, o si, por el contrario, no afectan en sí mismos al ejercicio de dicha facultad, pudiendo desplegar efectos, tras la declaración de tal nulidad, para impedir, sólo, las consecuencias jurídicas de la misma.
Si siendo factible la segunda alternativa, la misma lo es también en materia de subvenciones, por ser compatible, o no, con lo que dispone el artículo 36.4 de la ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .
Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 102 y 106 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , (hoy artículos 106 y 110 de la ley 39/2015, de 1 de octubre ), y 36 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .
Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme'.
Y, después de señalar las pretensiones que se deducen y los pronunciamientos que se solicitan, suplicó a la Sala que, con base en las consideraciones expuestas en su escrito de interposición, y tras los trámites de rigor, dicte sentencia por la que, estimando su recurso, case y deje sin efecto la sentencia recurrida.
Fundamentos
Abantia Ticsa, S.A.U. obtuvo de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía una subvención sociolaboral de 450.000€. Fue concedida por resolución de ese centro directivo de 15 de marzo de 2010 que atendió en parte la solicitud de la empresa. Esta había pedido 1.600.000€ a fin de asegurar a 199 trabajadores afectados por un expediente de regulación temporal de empleo el 90% de sus retribuciones mensuales mientras durase la suspensión de la relación laboral a cambio de la aceptación del expediente --aprobado por resolución de 12 de marzo de 2009 de la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Empleo-- y de la desconvocatoria de la huelga anunciada. En virtud de la Orden de 27 de abril de 2010 se formalizó el acuerdo para que por la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía se hiciera efectivo el 75% de la subvención.
Posteriormente, la Junta de Andalucía emprendió la revisión de oficio de esa actuación y por Orden de 10 de diciembre de 2012 de la Consejería de Economía, Innovación y Empleo declaró su nulidad, decisión confirmada en reposición por la Orden de 4 de junio de 2013. Abantia Ticsa, S.A.U. interpuso contra esta decisión recurso contencioso-administrativo por entender que en la adjudicación de la subvención se observó el procedimiento previsto en la Orden de 27 de abril de 2010 y se sobrepasaron los límites que a la revisión de oficio impone el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en particular, los que suponen la buena fe y la confianza legítima. Subsidiariamente, pidió que se considerara anulable la revisión de oficio por falta de reconocimiento del derecho a la indemnización.
La Sección Primera de la Sala de Sevilla estimó en parte el recurso de Abantia Ticsa, S.A.U. Entendiendo que el pleito que se le sometió es esencialmente igual al que había resuelto su sentencia de 30 de septiembre de 2015 (recurso n.º 21/2014 ), transcribió parte de sus fundamentos y concluyó, que, efectivamente, la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social incurrió en nulidad de pleno Derecho pues adjudicó la subvención sin observar el procedimiento legalmente establecido. Ahora bien, a la vista de que esa nulidad se debió también a la propia Administración, que omitió algunos de los trámites preceptivos, acogió en parte el recurso contencioso-administrativo de manera que, manteniendo la declaración de nulidad de la actuación administrativa, anuló la exigencia a Abantia Ticsa, S.A.U. de devolver la cantidad percibida. Sobre este extremo dijo:
'(...) mal cabe en méritos de equidad y buena fe achacar a la receptora de los fondos las consecuencia perjudiciales que puedan deparar aquellos defectos de tramitación cuya observancia sólo concernía a la Administración actuante, como son la ausencia de firma de la memoria, la falta de sometimiento del gasto a fiscalización previa, la no acreditación de su publicación y que no figure que el proyecto de su concesión se hubiera notificado a la Comisión Europea'.
Preparado recurso de casación por la Junta de Andalucía, que pretende la anulación de la sentencia de instancia y la confirmación de la legalidad de la revisión de oficio y de su consecuencia de exigir la devolución de la cantidad percibida indebidamente por Abantia Ticsa, S.A.U., el auto de 6 de junio de 2017 de la Sección Primera de esta Sala , al admitirlo a trámite, señaló como cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las que hemos consignado en los antecedentes y ahora reiteramos.
En primer lugar, se trata de saber:
'Si los límites que prevé el artículo 106 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , (hoy, artículo 110 de la ley 39/2015, de 1 de octubre ), impiden que la Administración ejercite sus facultades de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho y, por tanto, que declare la nulidad del acto administrativo que pretendía revisar, o si, por el contrario, no afectan en sí mismos al ejercicio de dicha facultad, pudiendo desplegar efectos, tras la declaración de tal nulidad, para impedir, sólo, las consecuencias jurídicas de la misma'.
Y, en segundo término, el auto de admisión nos pide que determinemos:
'Si siendo factible la segunda alternativa, la misma lo es también en materia de subvenciones, por ser compatible, o no, con lo que dispone el artículo 36.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones '.
Los preceptos que debemos interpretar son los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 y ahora 106 y 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común , y 36 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .
Advierte el auto de 6 de junio de 2017 que sobre los límites del artículo 106 de la Ley 30/1992 se ha pronunciado en el sentido defendido por el recurso del casación la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala n.º 17/2017, de 11 de enero (casación n.º 1934/2014 ), si bien por ser la única que se ha pronunciado de ese modo, no es obstáculo a la admisión del recurso. Por otro lado, deja constancia que, para la Junta de Andalucía, también lo habría hecho la sentencia de 14 de junio de 2016 (casación n.º 849/2014 ).
La Junta de Andalucía sostiene que la sentencia de instancia infringe los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 , el artículo 36, apartados 3 y 4, de la Ley 38/2003 y los artículos 9.3 , 103.1 y 106.1 de la Constitución , así como el principio de buena fe proclamado por el artículo 7.1 del Código Civil . En apoyo de esta alegación, además de la sentencia de la Sección Tercera n.º 17/2017, invoca las siguientes dictadas con posterioridad: de la Sección Tercera , la n.º 1938/2017, de 13 de junio (casación n.º 288/2015 ) y de esta Sección Cuarta las n.º 2704/2016, de 21 de diciembre (casación n.º 312/2015 ), n.º 752/2017 de 4 de mayo (casación n.º 2376/2015 ), n.º 825/2017, de 11 de mayo (casación n.º 1824/2015 ) y el auto de la Sección Tercera de 22 de febrero de 2017 , desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones promovido contra la sentencia n.º 17/2017 .
Su escrito de interposición señala que la de instancia se aparta del criterio reiteradamente mantenido por la Sala de Sevilla en treinta y seis sentencias anteriores dictadas en supuestos semejantes e interpreta erróneamente el artículo 106 de la Ley 30/1992 pues impone un límite a la revisión de oficio que no figura en ese precepto. Se refiere al derivado de la actuación de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social en virtud del cual la sentencia recurrida estima en parte el recurso contencioso-administrativo. Esa interpretación y el fallo consiguiente, dice la Junta de Andalucía, ignora que la nulidad produce sus efectos
En apoyo de sus alegaciones, la Junta de Andalucía reproduce parte de los razonamientos jurídicos del auto de la Sección Tercera de 22 de febrero de 2017 y, también, de los fundamentos de la sentencia n.º 825/2017, de 11 de mayo (casación n.º 1824/2015 ).
Dado que Abantia Ticsa, S.A.U. no se ha opuesto al recurso de casación, debemos entrar ya en el examen de las alegaciones de la Junta de Andalucía y pronunciarnos sobre las cuestiones identificadas por el auto de admisión. A ese respecto, debemos adelantar que compartimos la interpretación establecida por la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala n.º 17/2017 y, por tanto, el fallo al que llega.
Esa sentencia enjuició otra dictada por la Sección Primera de la Sala de Sevilla que, sobre una actuación idéntica a la que está en el origen de este proceso, falló del mismo modo --y por las mismas razones-- en que lo hizo la que es objeto de este recurso de casación. Importa, pues, recordar cuanto dijo la Sección Tercera, en lo que ahora interesa, para rechazar la interpretación seguida en la instancia.
Afirmó, en primer lugar, que no es posible asimilar el mero transcurso del plazo de prescripción de las acciones para exigir el reintegro de la subvención con los límites excepcionales que pueden oponerse a las facultades de revisión de oficio de un acto nulo de pleno Derecho. A este respecto, recordó que no se trataba del supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el artículo 37 de la Ley 38/2003 , sino de la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda prevista en su artículo 36.1 a) por la concurrencia de algunas de las causas contempladas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . Y recordó igualmente que esa nulidad comporta, conforme el apartado 4 del art. 36 de la Ley 38/2003 , la devolución de las cantidades percibidas.
Explicó esa sentencia n.º 17/2017 que la acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho, a diferencia de las acciones para exigir el reintegro, no está sujeta a plazo alguno de prescripción y que, precisamente por ello, el artículo 106 de la Ley 30/1992 , solamente permite impedir su ejercicio en supuestos excepcionales. De ahí que pueda utilizarse sin más limitaciones que las derivadas del transcurso de un período de tiempo excesivo y de las exigencias de seguridad jurídica, sobre todo cuando se ven afectados terceros. Asimismo, señaló que la aplicación de este precepto exige al tribunal argumentar las razones excepcionales relacionadas con la equidad, buena fe o con los derechos de los particulares que se verían afectados por la nulidad del acto declarada y que la sentencia allí recurrida no contenía razonamiento alguno al respecto. También dijo que no procede vincular el transcurso del plazo para ejercer la acción de anulación o para solicitar el reintegro con el límite excepcional previsto en el artículo 106 para impedir el ejercicio de la revisión de un acto nulo de pleno derecho, pues este razonamiento confunde el plazo de prescripción de la acción para solicitar el reintegro de la subvención por incumplimiento de las condiciones a que está sujeta la misma, con el límite excepcional que opera cuando existe un ejercicio desproporcionado de la facultad de revisión de oficio.
Añadió que tampoco podía compartirse el fallo parcialmente estimatorio de la sentencia de instancia y la consiguiente anulación del apartado segundo de dicha Orden que acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida.
Afirma la sentencia n.º 17/2017 que, cuando concurren las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 106, lo que procede es excluir la revisión y, consecuentemente, la declaración de nulidad del acto. Ahora bien, precisa, si la Sala considera que la acción de revisión ha sido ejercida correctamente y procede declarar la nulidad de pleno derecho del acto objeto de la revisión de oficio, no cabe limitar los efectos de la nulidad apreciada desproveyéndola de toda consecuencia jurídica. En otras palabras, el artículo 106 autoriza la limitación del ejercicio de las facultades de revisión --'no pueden ser ejercitadas', dice-- por las razones excepcionales en él previstas pero no permite limitar los efectos de la nulidad cuando se considera procedente su declaración. Si, ejercida la acción de revisión de oficio, se juzga correctamente utilizada y, por tanto, debidamente declarado nulo un acto, este artículo 106 no permite al juzgador limitar los efectos de esa nulidad.
La declaración de nulidad, acordada en virtud de una revisión de oficio de un acto administrativo debidamente acordada en vía administrativa y confirmada judicialmente, le priva de todo efecto jurídico. Y, en el caso de la adjudicación de una subvención, su declaración de nulidad supone la obligación de devolver las cantidades percibidas, tal como establece el artículo 36.4 de la Ley 38/2003 , consecuencia legal que la aplicación del artículo 106 no puede excluir.
Completa sus razonamientos la sentencia n.º 17/2017 diciendo que, si se considerara que el exceso en la actuación de la Administración no reside en el ejercicio de la acción de revisión de oficio sino en el retraso en el ejercicio de la acción para obtener el reintegro de la cantidad indebidamente percibida, tampoco podría ser aceptada la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia. Dice que, en tal hipótesis el cómputo del plazo para reclamar las cantidades indebidamente percibidas sólo podría iniciarse a partir del momento en que la declaración de nulidad fuera firme, pues sólo desde entonces la Administración está legitimada para reclamar las cantidades indebidamente percibidas. Además, concluía que tal supuesto no se puede confundir con la prescripción de la acción destinada a reclamar el importe de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones ya que, según reiterada jurisprudencia, no requiere el ejercicio previo de una revisión de oficio.
Ciertamente, la sentencia de 14 de junio de 2016 (casación n.º 849/2014 ), invocada por la Junta de Andalucía en su escrito de preparación, no aporta elementos que refuercen lo que se dice en la sentencia n.º 17/2017 pues, además de ser anterior, considera un asunto distinto del examinado por la Sección Tercera y del que nos ocupa. Y, tampoco las que invoca el escrito de interposición suministran apoyo, pues no profundizan en el análisis del artículo 106 de la Ley 30/1992 , en la línea en que lo hace la n.º 17/2017.
Ahora bien, no vemos razones por las que debamos apartarnos del criterio expuesto y, desde luego, la circunstancia de que sea solamente ella la que se ha ocupado del problema identificado en el auto de admisión no priva de fuerza persuasiva a sus fundamentos y a su conclusión, que nos parecen acertados y, por tanto, asumimos y confirmamos.
La nulidad de pleno Derecho no puede existir y no existir a la vez. Una cosa es que, por mediar alguna de las causas que el legislador indica en el artículo 106 de la Ley 30/1992 --o en el artículo 110 de la Ley 39/2015 -- no proceda declararla, y otra bien distinta que, no siendo suficientes para declarar la nulidad de pleno Derecho, se pretenda que sirvan para conservar algunos de los efectos de la actuación reputada nula. Si no deben impedir la declaración de nulidad, tampoco pueden impedir sus consecuencias. Entender el artículo 106 como lo hizo la Sección Primera de la Sala de Sevilla supone privar de toda utilidad a la institución de la revisión de oficio y conduce a un pronunciamiento en sí mismo contradictorio: el de consagrar a un tiempo la nulidad y privarla de los efectos que necesariamente ha de producir.
Así, pues, procede estimar el recurso de casación y desestimar el recurso contencioso-administrativo.
A la luz de las consideraciones anteriores debemos responder a las preguntas que formuló el auto de admisión, para lo cual sirve esta respuesta: los límites que a la revisión de actos nulos de pleno Derecho impone el artículo 106 de la Ley 30/1992 --y el artículo 110 de la Ley 39/2015 -- se refieren únicamente a la declaración de nulidad propiamente dicha y no autorizan a conservar efectos de actos cuya nulidad haya sido correctamente declarada. Respuesta esta que cabe ofrecer con carácter general y, por tanto, aplicable, también, en materia de subvenciones.
A tenor de lo establecido por el artículo 90.3 de la Ley de la Jurisdicción , cada parte correrá correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad del recurso de casación y en cuanto a las del recurso contencioso-administrativo, de conformidad con su artículo 139.1, no hacemos imposición de las mismas ante las dudas suscitadas por la cuestión controvertida.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento quinto,
(1.º) Dar lugar al recurso de casación n.º 1137/2017, interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia n.º 1022/2016, de 2 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla y anularla.
(2.º) Desestimar el recurso n.º 635/2013 interpuesto por Abantia Ticsa, S.A.U. contra la Orden de 4 de junio de 2013 de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, desestimatoria de la reposición contra la de 10 de diciembre de 2012 que resolvió el procedimiento de revisión de oficio de la actuación de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social relativa a la concesión de una subvención sociolaboral a esa empresa y declaró la nulidad de la resolución de dicha Dirección General de 15 de marzo de 2010 que concedió a la recurrente en la instancia una subvención sociolaboral de 450.000€ y acordó iniciar el procedimiento para la devolución de las cantidades indebidamente percibidas.
(3.º) Estar respecto de las costas a lo dicho en el último de los fundamentos jurídicos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.