Sentencia Administrativo Nº 659/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 279/2008 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-279/2008"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la ciudad de Valencia, a 7 de mayo de 2009

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Magistrados Ilmos. Srs:

Dña. Amparo Iruela Jiménez

D. Josep Ochoa Monzó

SENTENCIA NUM 659

En el recurso de apelación nº 279/2008 interpuesto contra Sentencia nº 327/07 de fecha 25-7-2007, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Elche en el recurso ordinario nº 503/05. Y siendo el apelante el AYUNTAMIENTO DE TORREVIEJA, representado por Dª Esperanza VENTURA UNGO y defendido por Dª Doribel TARANCON PEREZ, y siendo la parte apelada Dº Rubén , Dº Valeriano , Dº Carlos Ramón Dº Juan Antonio . Habiéndose adherido al recurso de apelación la parte apelada y la mercantil PROMOCIONES LOPEZ y CORTINA S.L. representados por Dña. Antonia F. GARCÍA MORA y defendidos por Dª Ana Mª MOURENZA VAZQUEZ. Y siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Josep Ochoa Monzó.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada la Resolución que se ha reseñado por el juzgado de lo contencioso-administrativo la parte que se consideró perjudicada por la misma interpuso el correspondiente recurso de apelación. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se anule la resolución judicial objeto del recurso y la condena en costas a la contraparte.

SEGUNDO.- La parte apelada, impugna el recurso de apelación, y pide se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme la Resolución recurrida, si bien se adhiere el mismo para solicitar se dicte Sentencia revocando la parte de la de instancia que le perjudica según el petitum del recurso.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, se señaló para votación y fallo para el día 4 de mayo de 2009, teniendo así lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se interpone recurso de apelación contra la Sentencia 327/2007 de fecha 25.07.2007 dictada por el JCA nº 1 de Elche cuyo Fallo estimó en parte la demanda de los recurrentes contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por ruidos de fecha 26.10.2004 y en consecuencia reconocen una serie de indemnizaciones a determinadas personas físicas, desestimando el resto de los petitums. Y se debe decir que en apelación sólo se cuestionan por el Ayuntamiento y la parte que se adhiere al recurso aspectos meramente jurídicos , en la medida en que el Fallo no reconoce determinadas indemnizaciones , por lo que los hechos no se discuten por las partes. Y estos son, en síntesis , los siguientes:

reclamación de responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento de Torrevieja por parte de determinados propietarios del Edificio Habaneras III , sito en dicha localidad. Las molestias por las que se reclama datan al menos de 1997

determinados propietarios, personas físicas, adquieren la vivienda en 1992; otros en el año 2000 y otros en el 2003. En cambio la mercantil Promociones López y Cortina la adquiere en 2001 y 2003

se denuncian reiterados ruidos, molestias y daños por parte de los locales sitos en los bajos del edificio (citados en los autos), así como otras ligas a la seguridad pública (vasos y botellas rotos, suciedad, consumo de drogas, etc.)

todo ello según los recurrentes les ha causado daños (les impide el descanso) y ha afectado el precio de sus vivienda: les impide o dificulta el alquilarlas o venderlas.

el Ayuntamiento no ha actuado, a pesar de que en ocasiones se han detectado hasta incumplimiento de la normativa aplicable; y las quejas se han derivado hasta el órgano autonómico competente o el mismo Síndic de Greuges

constan las reiteradas denuncias , hasta a la Guardia Civil o la policía local

constan actuaciones del Ayuntamiento dirigidas a la declaración de Zona Acústicamente Saturada (ZAS) , expediente que se incoa el 2002: esto lo alega el Ayuntamiento como "ejemplo de que da respuesta a las quejas vecinales"

sentencia del mismo JCA nº 1 de Elche (398/2004 ) en donde parte de los locales de estos autos fueron ya denunciados, al igual que el Ayuntamiento.

Como se puede deducir , se asiste, una vez más, a la problemática ligada a las molestias, acústicas y de otro tipo, que causa el funcionamiento de locales de ocio, y la posible responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento, ligada a la inactividad a la hora de perseguir y/o corregir estas molestias. De suyo, como diremos, hay una afectación a Derechos fundamentales de los recurrentes. En efecto , recuérdese que la Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de Protección contra la Contaminación Acústica , escenifica la lucha contra este tipo de inmisión como un valor básico del Ordenamiento Jurídico, que desde la ST.S. de 18 de noviembre de 2002, permite el control de la misma inactividad o pasividad de la Administración y lo conecta a la protección de Derechos fundamentales como los de la integridad física (art. 15 CE ) o al Derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio (art. 18.1 y 18.2 CE, respectivamente): lo que también ha reconocido ya esta Sala, entre otras, STSJCV 590/2006, de 7 de abril (Sección Tercera) o en un caso más cercano en la STSJCV 1439/2005, de 14 de diciembre de 2005 (Sección Segunda) cercano en donde ya dijimos que:

"Procede también significar que esta Sala se ha pronunciado ya en anteriores ocasiones sobre cuestiones similares a la planteada por el aquí recurrente: responsabilidad patrimonial de la Administración Municipal (fundamental y particularmente del Ayuntamiento de Valencia) como consecuencia de su actuación en procedimientos relacionados con las denominadas actividades clasificadas (desde el otorgamiento de las oportunas licencias, a las medidas de disciplina con clausura de la actividad pasando por la intervención en imposición de medidas correctoras).

Baste al respecto cita de las Ss. de la Sección 3ª de 25-3-98 (Rec. 1993/95) , 23.3.1998 (Rec. 533/95), 28.3.1998 (Rec. 2404/95) y Autos de Medidas cautelares 6.11.1997 (Rec. 184/96), 1.2.1998 (Rec. 1033/97), 23.11.1997 (Rec. 1383/97), y más reciente de 8-4-04 (Rec. 326/00); o de esta sección 2ª nº 577/04 de 30-04 (Rec. 349/02 ), en la que hemos declarado:

«Es cierta, por haber quedado acreditada, la existencia de anormal funcionamiento del servicio público cual ponen de manifiesto las propias actuaciones obrantes en el expediente administrativo en orden a la permisividad de funcionamiento del establecimiento abierto al público en el bajo del edificio donde habitaba la familia del recurrente y ello, pese a los reiterados escritos y denuncias presentados ante el Ayuntamiento demandado , a las sanciones impuestas a los distintos titulares del negocio y a los datos comprobados por la Policía Local, pero esta Sala, a la vista de la prueba practicada, no puede afirmar, sobre base probatoria cierta, precisa , concreta y concluyente, que la probada contaminación acústica haya sido la causa determinante del fallecimiento del padre del actor aunque , por sus dolencias, y a la vista del certificado médico aportado a autos, cabe considerar, con fundamento, su incidencia negativa en la evolución de la enfermedad que sufría.

Asimismo, la afección del ruido al Derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución ha sido resaltada por el Tribunal Constitucional que, partiendo de la doctrina expuesta en Sentencia 119/2001, de 24 de mayo, señala que los Derechos a la integridad física y moral , a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos Derechos fundamentales. Habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra Derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994 , de 17 de enero, FJ 6 ) , se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias tradicionales, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la reciente Ley 37/2003, de 17 de noviembre , del ruido.

En la exposición de motivos se reconoce que "el ruido en su vertiente ambiental... no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente. Tratamos del ruido en un sentido amplio, y éste es el alcance de la ley". Luego se explica que "en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud (artículo 43 de la Constitución) y el medio ambiente (artículo 45 de la Constitución) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos Derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el Derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1 ".

La jurisprudencia del tribunal Europeo de Derechos Humanos se hizo cargo de la apremiante exigencia, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994 , caso López Ostra contra Reino de España; de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia; y de 8 de julio de 2003, caso Hatton y otros contra Reino Unido.

El ruido, indica dicho Tribunal Constitucional, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v.gr. deficiencias auditivas , apariciones de dificultad de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).

Afirma asimismo, que ha sido en todo momento consciente del valor que por virtud del art. 10.2 CE ha de reconocerse a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su interpretación y tutela de los Derechos fundamentales (por todas, STC 35/1995, de 6 de febrero , F.J. 3 ). En lo que ahora estrictamente interesa, dicha doctrina se recoge especialmente en las citadas SSTEDH de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia, algo matizada en la de 8 de julio de 2003, caso Hatton y otros contra Reino Unido. En dichas resoluciones se advierte que , en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su Derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del art. 8.1 del Convenio de Roma (SSTEDH de 9 de diciembre de 1994 , § 51, y de 19 de febrero de 1998 , § 60).

De dicha doctrina se hizo eco en la STC 199/1996, de 3 de diciembre, FJ 2, y en la STC 119/2001, de 24 de mayo, FFJJ 5 y 6 , debe servir, conforme proclama el ya mencionado art. 10.2 CE, como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los Derechos fundamentales (ST.C. 303/1993, de 25 de octubre, FJ 8 ). En el bien entendido que ello no supone una traslación mimética del referido pronunciamiento que ignore las diferencias normativas existentes entre la Constitución española y el Convenio europeo de Derechos humanos ni la antes apuntada necesidad de acotar el ámbito del recurso de amparo a sus estrictos términos , en garantía de la operatividad y eficacia de este medio excepcional de protección de los Derechos fundamentales.

Desde la perspectiva de los Derechos fundamentales implicados, debemos comenzar nuestro análisis recordando la posible afección al Derecho a la integridad física y moral. A este respecto, habremos de convenir en que, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del Derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE ). En efecto , si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del art. 15 CE, sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona , a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el Derecho garantizado en el art. 15 C.E. .

Respecto a los Derechos del art. 18 CE , debemos poner de manifiesto que en tanto el art. 8.1 CEDH reconoce el Derecho de toda persona "al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", el art. 18 CE dota de entidad propia y diferenciada a los Derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 ) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 ). Respecto del primero de estos Derechos fundamentales insistimos en que este Tribunal ha precisado que su objeto hace referencia a un ámbito de la vida de las personas excluido tanto del conocimiento ajeno como de las intromisiones de terceros, y que la delimitación de este ámbito ha de hacerse en función del libre desarrollo de la personalidad. De acuerdo con este criterio, hemos de convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales , ejercen su libertad más íntima (SS.T.C. 22/1984, de 17 de febrero , FJ 5; 137/1985, de 17 de octubre, FJ 2, y 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ).

Teniendo esto presente, advierte que, como ya se dijo en la STC 119/2001, de 24 de mayo , FJ 6, una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al Derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida».

Doctrina que, evidentemente , reconoce y ampara en ocasiones peticiones de indemnización por responsabilidad administrativa ante la pasividad municipal; lo que alcanza a la indemnización de daños morales, bien valorados en la Sentencia de instancia , como se dirá.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento apelante , en ocasiones como hizo en la instancia, basa ahora su recurso en tres motivos: A) prescripción de la acción de responsabilidad , invocando el art. 142.5 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; B) errónea apreciación de la prueba al no probarse el evento dañoso; C) no existe efectividad del daño, en el sentido del art. 139.2 LRJAP-PAC .

Y empezando por el segundo de los motivos de la apelación procede decir que de la misma manera que dijimos en STSJCV de 13 de octubre de 2006 y como entre otras recuerda la STSJCV 224/2008, de 15 de febrero, entendemos que la Sentencia apelada hace un análisis adecuado de la situación de hecho y jurídica que resolvió en la instancia. En efecto, se debe añadir que no hay que olvidar que sobre la apreciación de los hechos ha de indicarse que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el Juez de instancia, dada la inmediación en la práctica de la prueba , y fundamentalmente si -dicha valoración- se manifiesta o evidencia ilógica , irracional, arbitraria o absurda , o conculcatoria de principios generales del Derecho (Ss. del TS de 22-9-1999, o 5-2-2000); debiendo tener, además en cuenta que no está permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte (Ss. 17-5-1999 y 5-5-2000). Y es obvio que aunque no se diga expresamente, como se reprocha en esta apelación, en la valoración conjunta de la prueba con arreglo a la sana crítica la Sentencia de instancia concluye que está acreditado el nexo causal, sin dudar de los daños causados, y de la no prescripción de la acción de responsabilidad, como diremos. Por tanto no hay duda de que los pubs o bares citados han causado molestias a los vecinos recurrentes en la instancia al menos desde 1997, existiendo dos Sentencias del mismo Juzgado sobre los mismo locales y los mismos hechos que , si bien no vinculan a esta Sala, son indicativas de los hechos allí enjuiciados, sin que tampoco aparezcan prima facie como ilógicas las indemnizaciones reconocidas , como diremos, y su tratamiento diferenciada para los propietarios personas físicas (y aún para algunos de estos) o persona jurídicas.

TERCERO.- En cuanto al tercer motivo de apelación (que no existe efectividad del daño) está indisolublemente ligados aquí los presupuestos básicos que modulan la responsabilidad extracontractual de la Administración, procede decir que se asiste a un nuevo caso en el que la Administración local es condenada por Como ya tenemos dicho en ocasiones anteriores (SSTSJCV 87/2007, de 5 de febrero, Sección Segunda), nos hallamos en este caso ante una pretensión indemnizatoria que busca amparo en la institución de la responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas (art. 106.2 CE y Titulo X de la Ley 30/1992 ).

Y resulta innecesario extenderse en la mención de los requisitos que integran tal responsabilidad, pues los litigantes, en sus respectivos escritos de alegaciones, ponen de manifiesto su sobrado conocimiento -básicamente , la existencia de un daño individualizado, evaluable económicamente y que no se tenga obligación de soportar y la concurrencia de nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso-. Y es que, concretamente y con relación a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones locales, el art. 54 de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local y el art. 223 del reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales (R.D. 2568/86, de 28 /Noviembre) disponen que "Las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y Derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa". En caso de autos, admitidos los daños o molestias , lo que se ha probado en instancia, no hay duda de que se asiste a una clara inactividad de la Administración municipal por no atajar o remediar las molestias referidas, por lo que está bien constatada por la Sentencia apelada la relación casual a efectos de la responsabilidad administrativa por la contaminación acústica y por la inactividad de la Administración. Respecto de ésta debemos decir que acreditada la misma, nada obsta para que se admita, junto con la mejor doctrina, la responsabilidad de la Administración mediante una interpretación favorable y amplificadora de los Derechos de los ciudadanos a ser resarcidos por los daños causados por la dejación o pasividad de la Administración. Por todas , las SSTS de 5 de junio de 1989 y 22 de noviembre de 1991 ya dijeron que "debe atribuirse a los conceptos de servicio público y de su funcionamiento el sentido más amplio que su abstracta acepción merece, lo que supone identificar el servicio público con toda actuación , gestión o actividad propias de la función administrativa ejercida, incluso con la omisión o pasividad cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o comportarse de un modo determinado"; siendo ese deber o comportamiento la incoación del expediente a que se refería el viejo art. 18 de la Ley 3/1989 .

La afirmación del Juzgador a quo de que han quedado probados todos esos daños morales o el detrimento patrimonial en algunas de las viviendas de los recurrentes (hoy apelantes también al adherirse al recurso) es incontestable. De lo que no hay duda es de que la tolerancia de una actividad aún legal pero que sobrepasa lo autorizado por la licencia y aún el otorgamiento de otras en zonas de por sí con una situación de posible contaminación acústica no sólo deja en entredicho el control de las medidas correctoras a lo que está obligado al Ayuntamiento para comprobarlo y corregirlo, y si así no se hace, estamos ante un malfuncionamiento del servicio público, lo que se puede extender a una pasividad en el control de la seguridad pública, en su caso. Y que esta pasividad o dejación o inactividad municipal puede razonablemente producir daños (molestias acústicas) a los particulares que no tienen el deber jurídico de soportar (art. 141.1 LRJAP-PAC ), ya que la actividad de los bares de autos, y su tolerancia ante las reiteradas denuncias de los vecinos, evidencia un malfuncionamiento del servicio público. Otra cosa será ver si el daño es efectivo y evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona como exige el art. 139.2 , pero el imprescindible nexo causal existe, por lo que es procedente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada que ni siquiera hace cumplir su decreto de reducción de horarios dictado por ella misma, ni ha declarado , como podía, una Zona de Acústica Saturada

En suma , quedan probados los daños -morales- por las molestias causadas a algunos vecinos del edifico Habaneras 38 de Torrevieja; y consta probado que ello hace que exista una evidente disminución del precio de la vivienda por las mismas molestias acústicas de los locales de ocio, por lo que o hay un evidente nexo causal entre el malfuncionamiento de la Administración y el daño causado que no s tiene del deber jurídico de soportar (art. 141.1 LRJAP-PAC ); y lo mismo procede decir respecto del daño moral ligado a un ruido superior al legalmente permitido; todo lo que sin ambages se liga a al inactividad de la Administración, pues hasta el mismo Ayuntamiento admite que "el problema existe al menos desde el año 1997 y hasta el 20 de mayo de 2003".

CUARTO.- El reproche en cuanto a la prescripción de la acción de responsabilidad no puede acogerse , precisamente por los mismos daños cuyo nexo casual se liga al foco de contaminación, por lo que si este no cesa, no cesan aquellos y no comienza al dies a quo a efectos de la prescripción, sin que sea relevante a estos efectos, como se dijo en la instancia por el Ayuntamiento, que "los vecinos no siguieron presentando denuncias", lo que tampoco fue así.

La distinción entre "daños continuados" y "daños permanentes" ha estado resuelta por esta Sala, a efectos, justamente del cómputo del plazo de un año para el inicio de la acción de responsabilidad ex art. 142.5 LRJAP-PAC. Y como dijimos en STSJCV de 19 de mayo de 2008 , el núcleo gordiano del asunto, por esto, se centra en el hecho de cuando hay que entender que comienza el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad como prescribe el art. 142.5 LRJAP-PAC. Y aquí entendemos que la Sentencia apelada hace un análisis correcto de la doctrina jurisprudencial en materia de "daños permanentes y daños continuados". Por todas, la STS de 18 de julio de 2007, que cita otras de la Sala del TS dirá que:

"Para la resolución del primer motivo de recurso en el que el abogado del Estado alega que debiera haberse reputado prescrita la acción ejercitada, ha de hacerse mención con carácter previo a lo que es una doctrina reiterada de esta Sala en relación al cómputo del plazo de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad patrimonial de la administración. Por todas citaremos la Sentencia de 20 de junio de 2006 (Rec. 1344/2002 [RJ 2006, 3388 ]) en que se señala:

"Se cuestiona en este recurso la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992 , 2512, 2775 y RCL 1993, 246), para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el Derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Entiende la jurisprudencia (Ss. de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 [RJ 1987, 1959] y 4 de julio de 1990 [RJ 1990, 7937], que son citadas por la de 6 de julio de 1999 [RJ 1999 , 5635]) que es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 (RJ 1989, 3150) y 19 de septiembre de 1989 (RJ 1989, 6417).

A tal efecto , como se indica en la Sentencia de 11 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4053 ), la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes Sentencias de 12 de mayo de 1997 (RJ 1997 , 3976), 26 de marzo de 1999 (RJ 1999 , 3164), 29 de junio del 2002 (RJ 2002, 8799) y 10 de octubre del 2002 (RJ 2002, 9805 ), según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo , mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños , "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la Sentencia de 20 de febrero de 2001 (RJ 2001, 5382 ), en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto (Sentencias , entre otras, de 8 de julio de 1993 [RJ 1993 , 5463], 28 de abril de 1997 [RJ 1997, 3240] , 14 de febrero de 1994 [RJ 1994, 886], 26 de mayo de 1994 [RJ 1994, 4030] y 5 de octubre de 2000 [RJ 2000, 8621 ])".

O como ha expuesto gráficamente la STSJCV 1568/2000, de 25 de octubre (JUR 200186629):

"el carácter continuado de los daños cuya indemnización se solicita , es claro conforma la doctrina de esta Sala que el plazo de prescripción no se inicial hasta que el daño queda agotado, o dicho de otro modo hasta que se completa en su integridad de tal manera que los efectos lesivos aun cuando puedan ser permanentes en el tiempo cesan de producirse "ex novo"...".

O dicho en otros términos , y también según la jurisprudencia "en los daños permanentes el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, en tanto en los daños continuados son aquellos que en base a una unidad de acto se producen día a día de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad. (Y) en el caso de daños definidos como permanentes, es evidente que producido el acto causante del resultado lesivo éste queda perfectamente determinado y puede ser evaluado o cuantificado de forma definitiva" (SAN de 31 de octubre de 2001, JUR 200210157 ).

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso de autos, como se declaró probado en la instancia, consta que si bien hubo una disminución de las molestias desde el menos el 26 de octubre de 2003, también hay pruebas de que los mismo continuaban (entre otras , visita de inspección de la policía local de 16 de julio de 2004, en donde se detecta que un limitador de sonidos "no funciona"), lo que es suficiente para declarar que el daño no había cesado, con lo que no comenzó tampoco el plazo de prescripción de la Ley 30/1992 al estar ante daños continuados, según lo señalado.

Procede desestimar el motivo de apelación ligado a la prescripción de la acción de responsabilidad, al estar ante unos daños continuados (aún en 2005 se siguen presentado denuncias por los mismo hechos), en donde el daño y las secuelas no quedaron agotados uno y determinadas otras, y que hiciera que el plazo para el ejercicio de la acción fuera extemporáneo , como pretende el ayuntamiento a efectos de declarar la prescripción de la acción, debiendo tener en cuenta a la hora de valorar la indemnización , y precisamente por lo anterior , los daños causados antes del 26 de octubre de 2003 que no han prescrito ya que dicho plazo sólo se inicia cuando el daño cesa.

Se desestima este motivo de apelación.

QUINTO.- La mercantil LÓPEZ CORTINA SL y otros interesados se adhieren al recurso de apelación en la parte de la Sentencia que les perjudica, y piden que la indemnización de 12.000 euros por daños morales sea reconocida al resto de propietarios y/o demandantes ya que les afectan igual las molestias (aunque en algunos casos sólo ocupen las viviendas en los meses de verano); y asimismo solicitan esa misma indemnización por daños morales para la persona jurídica LÓPEZ y CORTINA. Ante todo procede señalar que las indemnizaciones acordadas por la Juzgadora a quo son razonables y usa la Sentencia apelada varios criterios para los que , motivándolo como es preceptivo , toma sobrado apoyo jurisprudencial:

distingue la indemnización a los recurrentes personas físicas, y dentro de estos a aquellos de una partida de 12.000 euros por daños morales; más otra de devengo mensual desde 1997 a razón de 350? para quienes ya eran propietarios en ese momento y para cada una de las viviendas afectadas, con los topes fijados en la Sentencia de instancia, por el menor valor de su vivienda o por las dificultades para su alquiler. Además se establecen límites para quines adquirieron la vivienda con posterioridad a dicha fecha, pues constan adquisiciones en 1991, 1992, 2000, 2001 y 2003, entre otras ,

la posibilidad o no de que el daño causado obligue a "salir de la vivienda habitual" debido a lo insoportable de las molestias; o la de aquel que "se resigna" a quedarse en su domicilio y tiene que soportar una serie de daños morales , sin que tenga sentido acumular uno y otro

el que los recurrentes no abandonaros su domicilio, por lo que es procedente reconocerles como indemnizables los daños morales , sobre todo teniendo en cuenta que las molestias persistieron durante años

la distinta situación de aquellos recurrentes que compraron otra vivienda en el mismo edificio, cuando ya existían molestias o la situación perduraba. Además se da distinto tratamiento a los que adquieren la vivienda en el año 2000, poniendo límites en cuanto a los daños morales; y valorando en ocasiones la no ocupación de las viviendas durante todo el año

el distinto tratamiento indemnizatorio para la mercantil recurrente, con el argumento de que "una mercantil no tiene Derecho al descanso".

Y respecto de esto último procede reiterar la expresiva y contundente afirmación de la Sentencia apelada de que "una mercantil no tiene Derecho al descanso", lo que se conecta con la cuestión básica que en materia de contaminación acústica los Derechos fundamentales afectados son, como dijimos, los del art. 15 y 18 CE, que evidentemente no son de disfrute por las personas jurídicas, y sobre todo teniendo en cuenta que las molestias se producen en horarios nocturnos ("de 2 a 7 de la mañana" , según la reclamación administrativa y la demanda), en donde no se ha acreditado la realización de la actividad de dicha mercantil y que ello afecte a la depreciación del inmueble. No hay por ello, en este caso , vulneración del principio de igualdad pues no son situaciones iguales, argumento que sirve asimismo para evitar los reproches de "agravio comparativo" que se hacen en el escrito de apelación por esta parte pues tampoco lo hay en cuanto al resto de indemnizaciones, bien motivadas por la Sentencia de instancia según criterios que no aparecen como irracionales o desproporcionados o arbitrarios, por lo que no es procedente corregirlos.

Procede por tanto y según lo expuesto la desestimación del recurso de adhesión a apelación de la mercantil LÓPEZ y CORTINA SL, y otros, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración Municipal del Ayuntamiento de Torrevieja en los términos expuestos en la Sentencia apelada, con la fijación de las indemnizaciones reseñadas, todo ello más los intereses legales que correspondan hasta el pago de las cantidades aquí establecidas y que resulten de la ejecución de la Sentencia, de conformidad con los criterios establecidos en la Sentencia apelada.

Se desestima la adhesión al recurso de apelación de la mercantil LÓPEZ y CORTINA y de las otras partes citadas en los autos , confirmado en su integridad la Sentencia apelada.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa, no procede imponer las costas.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación nº 279/2008 , siendo el apelante el AYUNTAMIENTO DE TORREVIEJA, representado por Dª Esperanza VENTURA UNGO y defendido por Dª. Doribel TARANCON PEREZ, contra Sentencia nº 327/07 de fecha 25-7-23007, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Elche en el recurso ordinario nº 503/05. Se confirma la Sentencia apelada.

2) Desestimar la adhesión al recurso de apelación interpuesto pro Dº Rubén , Dº Valeriano, Dº Carlos Ramón, D. Juan Antonio y la mercantil PROMOCIONES LOPEZ Y CORTINA S.L.

3) Sin imposición de costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Elche, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala , de la que, como Secretaria de la misma, certifico,