Sentencia Administrativo Nº 659/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 225/2011 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A DE A P E L A C I O N Nº 000659/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

MAGISTRADOS,

Dña. MARIA JESUS AZCONA LABIANO

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Doce de Junio de Dos Mil Trece.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº225/2011contra la Sentencia nº 143/2011 de fecha 25-3-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº121/2009, y siendo partes como apelante la entidad BAR NOE representado por el Procurador Sr. González Oteiza y defendido por el Abogado Sr. Calvo, y como apelado el Ayuntamiento de Pamplona, y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia nº 143/2011 de fecha 25-3-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº121/2009 en su fallo dispone: ' Que debo desestimar como desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Bar Noé S.L., contra la Resolución del Tribunal Administrativo de Navarra de fecha 30 de junio de 2.009, confirmando la misma, y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas. '.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 10-6-2013.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- De la Sentencia apelada y del acto impugnado en la instancia.

El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº 143/2011 de fecha 25-3-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº121/2009 que en su fallo dispone: ' Que debo desestimar como desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Bar Noé S.L., contra la Resolución del Tribunal Administrativo de Navarra de fecha 30 de junio de 2.009, confirmando la misma, y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas. '.

El acto impugnado en la instancia es la Resolución del Tribunal Administrativo de Navarra de fecha 30 de junio de 2.009, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Concejal delegado de urbanismo, vivienda y desarrollo sostenible del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 5 de marzo de 2.009, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de ese mismo órgano de fecha 1 de diciembre de 2.008, que deniega la solicitud de redefinición de licencia de actividad de bar a bar especial.

SEGUNDO.- Sobre las pretensiones del apelante.

Debe adelantarse la desestimación íntegra el recurso de apelación con íntegra confirmación de la sentencia de instancia, por las siguientes razones:

1.- Reitera el apelante dos motivos: a) que cumple los requisitos de la Orden Foral 15/2004 para la oportuna redefinición y b) La existencia de silencio positivo.

2.- Respecto al primer motivo insiste la parte apelante en resaltar que cumple los requisitos de la Orden Foral15/2004 para la oportuna redefinición sobre la base de afirmar que tiene licencia de apertura para la actividad de bar de fecha 1994, anterior por tanto al año 2002.

Sin embargo acierta la Sentencia de instancia al resaltar la relevancia en el caso del hecho de que en fecha 1-6-2004 se otorgó licencia de obras y actividad y el 11-11-2007 se otorgó licencia de apertura- es decir con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto Foral 202/2002-.

Sobre este aspecto se ha pronunciado esta Sala en nuestra STJNavarra de fecha 19-1-2011 (Ap 303/2008, en doctrina de plena aplicación, mutatis mutandi, al objeto de este proceso al señalar:

'SEGUNDO . - Como se ha dicho, el Decreto Foral 202/2002, de 23 de septiembre, aprueba el catálogo de establecimientos, espectáculos públicos y actividades recreativas y regula los registros de empresas y locales, recogiendo un procedimiento específico para adaptar las licencias de actividades de los establecimientos públicos, vigentes en el momento de la entrada en vigor del Decreto Foral, a las nuevas categorías establecidas por dicho catálogo. Reguló un procedimiento especial, que denomina 'redefinición ', para proceder a la citada adaptación.

La Disposición Adicional Tercera del Decreto Foral 202/2002 señala que : ' 1 - Los establecimientos que, a la entrada en vigor del presente Decreto Foral, cuenten con licencia de actividad de café-bar quedarán catalogados formalmente como bares, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.

2- Los Ayuntamientos, a solicitud de los interesados y previa comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos en este Decreto Foral, deberán redefinir las licencias de actividad concedidas con anterioridad a su entrada en vigor, con el fin de adaptar la denominación de la actividad y su régimen de funcionamiento a las definiciones contenidas en el catálogo de establecimientos, espectáculos públicos y actividades recreativas, en orden a su inscripción en el registro de empresas y locales '

A su vez, la Orden Foral 15/2004, de 20 de febrero, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, desarrolla el procedimiento para la redefinición de las licencias de Bar o Cafetería en Bar especial o Café-espectáculo, señalando, por lo que aquí interesa: a efectos administrativos, aquellos establecimientos que, a la entrada en vigor del Decreto Foral 202/2002 de 23 de septiembre, cuenten con la correspondiente licencia de actividad y/o apertura, al amparo de la cual ejercen como actividad principal la venta de bebidas para su consumo en el mismo local, serán catalogados como bares, salvo que se redefinan sus licencias para ejercer la actividad de bar especial o café-espectáculo, todo ello con independencia de que ostenten nombres comerciales como cervecerías, champanerías, güisquerías, tabernas, clubs, pubs, barras americanas u otros '.

Un dato relevante que omite la parte actora es que, con fecha 25 de enero de 2006, y a petición propia, evidentemente, se otorgó licencia de obra para adecuación de local para 'Bar normal', en el local que nos ocupa, y derivado de lo anterior, con fecha 2 de mayo de 2007, el Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Pamplona resolvió la concesión de la licencia de apertura y autorización de funcionamiento para la actividad pretendida. Consecuencia de lo anterior es que no se cumplen los requisitos establecidos en el Decreto Foral 202/2002, para lograr la redefinición de 'Bar' a 'Bar especial', y ello porque el proceso de redefinición es para los establecimientos que tuviesen la consideración de 'Bar' en el momento de la entrada en vigor del mencionado Decreto Foral, pero evidentemente que, posteriormente, no hubiesen variado tal catalogación, y aunque no lo diga expresamente dicha norma, lo cierto es que esta conclusión deriva de forma inequívoca del texto de su articulado. La Disposición Adicional Tercera, antes transcrita, en su apartado 2º, señala que los Ayuntamientos, a solicitud de los interesados y previa comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos en este Decreto Foral , 'deberán redefinir las licencias de actividad concedidas con anterioridad a su entrada en vigor...' . Es decir, como no podía ser de otro modo, para redefinir una licencia de actividad tiene que estar vigente, y en este caso, como hemos visto, la vigente es posterior a la entrada en vigor del Decreto Foral 202/2002, concretamente la licencia de apertura es de 2007. No cabe redefinir una licencia de Bar que ya no existe, concretamente la que pudiera haber tenido en ese momento, en 2002, el 'Bar Avenida' que, por todo ello, no cumple los requisitos necesarios. Acierta el Tribunal Administrativo de Navarra cuando señala que el procedimiento de redefinición 'es un cauce específico y transitorio para un caso concreto', y que no es otro que la adaptación de las denominaciones existentes en el año 2002, a las nuevas introducidas a través del Decreto Foral 202/2002, y la licencia en vigor del Bar Avenida es de 2007.

Por lo tanto, la ampliación o modificación de la actividad, y su consiguiente catalogación, para el Bar Avenida deberá efectuarse mediante la sujeción a los requisitos que en la normativa se establece para la licencia de actividad de Bar Especial, pero no por la via del procedimiento de 'redefinición', razón por la que procede la desestimación íntegra del presente recurso contencioso administrativo, confirmando íntegramente la sentencia apelada.

3- Respecto al silencio positivo con base en la Orden Foral 15/2004. No cabe su aplicación toda vez que como razona la Sentencia de instancia : 'En definitiva, que si lo que se pretende es hacer valer un acto, un derecho, adquirido por silencio administrativo, en este caso lo sería en contra del ordenamiento jurídico, y ello porque, y precisamente esto es lo que sostiene el Ayuntamiento de Pamplona, dicho establecimiento no reúne los requisitos para lograr el resultado pretendido. Por lo tanto, la parte actora intenta acogerse a una disposición que no le es aplicable, a no ser éste un supuesto de licencia de actividad anterior a la entrada en vigor del Decreto Foral 202/2.002, y a pesar de ello, intenta la aplicación de la figura del silencio administrativo que recoge, precisamente, la Orden Foral que desarrolla este procedimiento de redefinición que no le corresponde.'

TERCERO.- Conclusión.

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere se acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.', así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición ( no existen serias dudas de hecho o de derecho en el caso, ni concurren ninguna otra circunstancia procesal o de fondo que permita tal decisión) , es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia nº 143/2011 de fecha 25-3-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº121/2009.

2.- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.