Sentencia Administrativo Nº 66/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 123/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación contra sentencias nº 123/2007

Partes: Juan Miguel Y Matías

C/ AJUNTAMENT DE PINEDA DE MAR

S E N T E N C I A Nº 66

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Doña Mª Fernanda Navarro de Zuloaga

Don Javier Aguayo Mejía

Doña Laura Tamames Prieto Castro

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil ocho.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 123/2007, interpuesto por Juan Miguel y Matías , representado por el Procurador de los Tribunales VICTOR DE DANIEL I CARRASCO-ARAGAY y asistido de Letrado, contra AJUNTAMENT DE PINEDA DE MAR, representado por el Procurador de los Tribunales JOAN JOSEP CUCALA PUIG y defendido por Letrado, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Laura Tamames Prieto Castro, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona, dictó en el recurso contencioso-administrativo nº 522/06-B, la sentencia nº 128 de fecha 22 de marzo de 2007 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "PRIMERO: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto administrativo impugando.

SEGUNDO: No efectuar condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante el Juan Miguel Y Matías , y apelada AJUNTAMENT DE PINEDA DE MAR.

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia aquí recurrida que analiza el amparo solicitado conforme al artículo 18.1 y 2 de la CE se dice que: "Del examen de la prueba practicada se constata de modo indubitado que los recurrentes han padecido molestias por el ruido originado por la actividad musical que tenía lugar en el hotel los días 25 y 26 de julio y 1 de agosto de 2006, pero dicha inmisión acústica únicamente acreditada durante esos días con pruebas objetivas (mediciones sonométricas) fue oportunamente advertida por la Administración y puso en marcha la actividad municipal para sancionar al empresario responsable y para adoptar medidas de restauración de la legalidad. En consecuencia, ha de desestimarse el presente recurso por cuanto no existe inactividad de la Administración demandada vulneradora de los derechos fundamentales invocados, por cuanto las inmisiones de contaminación acústica tuvieron lugar únicamente en tres ocasiones durante todo el período estival del año 2006 por lo que no puede hablarse de una acumulación de ruidos que hayan podido afectar por su carácter prolongado e insoportable a los derechos fundamentales... Y en todo caso , las agresiones acústicas puntuales dieron lugar a la incoación del oportuno expediente sancionador por parte del consistorio por lo que no puede hablarse puramente de inactividad municipal en el ejercicio de sus competencias. Ciertamente, la incoación tardía del expediente sancionador, sin adoptar medidas cautelares urgentes, no justificaría la actuación municipal.... pero en el presente caso las molestias tuvieron lugar únicamente tres días concretos y en horas no demasiado tardías como para perjudicar gravemente el sueño al estar dentro del horario autorizado. Otra cosa es que los actores hubieran aportado pruebas de un ruido constante diario o semanal, nocturno, sistemático que les expusiera a ruido evaluado objetivamente en decibelios y que encima la Administración hiciera caso omiso a sus quejas o se retrasara manifiestamente en adoptar soluciones. En el presente caso , no solo se acredita que la administración atendió a todos los requerimientos de los recurrentes y efectuó un seguimiento de la actividad musical del hotel en cuestión (folios 2 a 8 , 24 a 31, 40, 46 y 50 del expediente), sino también que únicamente en tres días de todo el verano de 2006 se acreditó la infracción cometida por el Hotel por exceso de decibelios y en esos tres días en conjunto no se excedió en 55 minutos de exposición, lo que dio lugar a la incoación del expediente sancionador correspondiente".

SEGUNDO.- La recurrente argumenta en primer lugar: errónea valoración de la prueba documental. En concreto, que la sentencia apelada concluyó el carácter esporádico del ruido a partir de las tres únicas mediciones sonométricas que constan en el expediente:

-folio 39, 25/7/06, a las 23.15 horas superando en más de 27dB los niveles de contaminación acústica permitidos.

-folio 40 el día 26/7/06, a las 0-05 horas, superando en 26 dB los niveles permitidos

-folio 46, el día 1 de agosto de 2006 a las 22.40 superando en 52,6dB los niveles permitidos.

Entienden los recurrentes que dichas mediciones debieron valorarse en conjunto con otras pruebas que obran en el expediente y en concreto las de los folios siguientes:

-folio 2: el 4/7/2006 se comprueba que hay música a las 23.55hs.

-folios 3 y 4, dos días después se registran nuevas quejas por la música a las 23.12 horas

-folios 5 y 6: el día 8/7/2007, que o bien no se pudo comprobar el ruido o bien no se asistió a la comprobación requerida

-folios 7,9, y 10 del expediente se hace constar en acta la música alas 22.59 horas

-folio 8: el 12/7/06 se levanta acta por falta de permiso informando a los responsables que debían bajar la música haciendo caso omiso.

-folio 24: el 16/07/06, a las 0.15, queja por el volumen de la música.

-folio 25: el 18/07/06: se persona la patrulla pero no se pueden hacer mediciones sonométricas pues "solo hay una patrulla disponible"

-Folios 27 y 28: el 20/07/06 se interesa se mida la intensidad de los ruidos

-folios 31 y 32: el día 21-7-06 se comprueba el hecho denunciado de no disponer de permiso municipal para la actividad de música al aire libre.

-Folios 37 a 40: el 25/07/06 se constata la inmisión sonora.

-folios 41 a 43: el 29/07/06 se realiza nueva comprobación.

-folios 44-46: el 11 de agosto se realiza nueva comprobación sonométrica.

-folio 50: el 4 de agosto no se puede constatar la inmisión sonora ya que cuando se persona la policía la actividad ya ha cesado.

Manifiestan los actores que de todo ello se desprende que como mínimo 3 veces por semana se realizaron actuaciones, demostrándose con ello la habitualidad, ejerciéndose la actividad de manera clandestina sin que se hubiese otorgado el correspondiente permiso que la legitimara bien fuera de los términos expresamente autorizados, bien por el exceso de sonoridad autorizada.

Asimismo se señala que la inactividad administrativa tuvo lugar, pues la actividad requerida no era solo que se comprobaran las emisiones sonoras, sino que se continuaran los trámites administrativos en forma de paralización cautelar de la actividad mientras se tramitaba el expediente sancionador.

Entiende la actora que no constituye la actividad requerida el hecho de que se esperara hasta la fecha de 19 de octubre de 2006 por parte de la administración para incoar el expediente, cuando ya había finalizado la actividad molesta y por lo tanto ya no se protegían los intereses de los vecinos.

En cuanto a la suficiencia probatoria y en concreto al hecho de que los ruidos fueran diarios, se cita Jurisprudencia del TS y del TEDH que han establecido que la prueba del ruido en casos como el presente se ha de constatar a partir del conjunto del material probatorio y flexibilizando la carga de la prueba sin que las mediciones sonométricas resulten imprescindibles (sentencia del TS de 29/04/03 y sentencia del TEDH de 16/11/04 ).

En cuanto a la denegación de la prueba testifical en fase de instancia, entienden los actores que ello habría podido acreditar la constancia de los ruidos y el hecho de que las inmisiones sonoras resultaban insoportables.

En el escrito de interposición de la apelación, en relación con los daños y perjuicios que se solicitaron en la demanda de instancia solo se hace referencia al hecho de que en la noche del 1 de agosto 2006, en el domicilio de los actores la inmisión sonora era equivalente al impacto acústico de una sirena de un vehículo de emergencia por lo que no resulta extraño que la hija menor de uno de los actores tuviese que ser atendida en las urgencias del Hospital de Calella (documento número cinco).

TERCERO.- Por el ministerio fiscal se manifiesta que comparte las alegaciones formuladas por el apelante y añade que: se imputa al actor la falta de prueba para fundar su pretensión cuando lo cierto es que se le denegó la práctica de la testifical de los vecinos de una finca cercana también afectados por la perturbación acústica.

Asimismo que se considera probada la inmisión acústica únicamente en tres días sin valorar la prueba documental que obra en las actuaciones además de toda la que el apelante detalla en su escrito. Que la administración cuando decide incoar el expediente sancionador lo hace tanto por lo que se refiere al nivel del ruido como al incumplimiento del horario. Entiende el Ministerio Fiscal que en el supuesto de autos debe aplicarse el razonamiento jurídico contenido en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 2 de febrero de 2007, recurso de Apelación 115/06 .

Por el Ayuntamiento demandado se manifiesta que no existe error en la apreciación de la prueba practicada y que dicha administración obró diligentemente al incoar en fecha 19 de octubre de 2006 Procedimiento sancionador.

CUARTO.- A la vista de las numerosas actuaciones realizadas por los distintos vecinos de la zona, consistentes fundamentalmente en denuncias que dieron lugar en algunos casos a la personación de la policía , y en tres de ellos a la medición de las inmisiones, debe entenderse que efectivamente los ruidos superaban lo tolerado por las condiciones de la autorización administrativa (otorgada por el Ayuntamiento el 14 de julio de 2006, folio 12 del expediente)

La prueba que en la instancia no fue admitida, y resulta ser suficiente para consolidar la acreditación de que el ruido fue "constante, diario, semanal, nocturno, evaluado" etc., se ha practicado durante la tramitación del presente recurso de apelación y en concreto, por la testigo DOÑA Mariana , quien declaró que el ruido era de frecuencia diaria, desde las 22.00 horas hasta la 1.00 , durante los meses de junio hasta finales de septiembre u octubre. En el mismo sentido, referente a la frecuencia diaria de los ruidos, entre las 22.00 horas y la 01.30 horas a lo largo de todo el verano, declaró el segundo testigo DON Carlos José .

Esta prueba unida a los documentos que constan en el expediente, pormenorizados en el escrito de los actores acreditan sin duda alguna que durante los meses de verano del año 2006 se produjeron continuas inmisiones acústicas en horas no permitidas por la autorización administrativa y en intensidad que superaba lo admitido legalmente.

Hay que resaltar que a pesar de las innumerables quejas, que dieron lugar a que por la Administración se llevaran a cabo mediciones sonométricas en por lo menos tres ocasiones y que estas acreditaron los hechos que con posterioridad a la demanda en fecha 19 de octubre dieron lugar a la incoación de un expediente sancionador ( que ha terminado con resolución sancionadora según se desprende del documento aportado por la administración), no propiciaron sin embargo que por el ayuntamiento se realizara actividad alguna o se adoptara medida alguna de intervención, sino que todo ello se pospuso a la fecha 19 de octubre. Hay que entender por lo tanto que no hubo cumplimiento efectivo de las funciones administrativas que tiene encomendada la Administración de prevención, vigilancia y control, recogidas tanto en la Llei 16/02 de 28 de junio de protección contra la contaminación acústica, artículos 31 a 36 como en la Llei 3/98 de 27 de febrero de la intervención integral de la Administración ambiental.

Siguiendo lo ya resuelto en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 8 de febrero de 20007 , recurso de apelación 115/06, "no cabe olvidar que como ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia dictada en el caso de Moreno Gómez contra España, una reglamentación que pretenda proteger los derechos garantizados sería una medida ilusoria si no fuese observada de manera constante y el Tribunal debe recordar que el Convenio pretende proteger derechos efectivos y no ilusorios o teóricos".

QUINTO.- En relación con la indemnización solicitada como consecuencia de los problemas que tuvo la hija de uno de los actores procede desestimar el recurso pues aunque consta hoja d e asistencia , esta por sí sola y sin más prueba no resulta bastante a los efectos de dar por acreditados los daños reclamados habida cuenta de que éste se limita a referir los síntomas, crisis de ansiedad, que le relata el paciente (la hija de catorce años de uno de los recurrentes) pero no realiza un diagnóstico que permita fundamentar el perjuicio y el alcance del daño. En el mismo sentido ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 13 de marzo de 2006 (autos 530/05) y 8 de febrero de 2007 (Rollo de apelación 115/06 ).

Aún no habiéndose acreditado la lesión al derecho a la integridad física y moral, sin embargo, sí queda probada la vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad e inviolabilidad del domicilio por lo que debe entenderse que la inactividad del Ayuntamiento, debe dar lugar a ser indemnizada en la cantidad que se hará constar en el fallo.

SEXTO.- No procede pronunciamiento sobre costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación.

2º.- Declarar lesionados por la inactividad de la Administración demandada los derechos fundamentales por los actores invocados

3º.- Condenar al Ayuntamiento de Pineda de Mar a indemnizar a los recurrentes en la cuantía de 1.500 euros cada uno

4º.- No hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.