Sentencia Administrativo Nº 66/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 170/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a seis de febrero de dos mil nueve.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 170/2008, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Las Hormazas (Burgos), defendido por el letrado D. Damián González Díez, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 75/2007, por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Hugo frente a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de fecha 21 de noviembre de 2.006 formulada ante el citado Ayuntamiento, declara la misma no conforme a derecho ordenando al Ayuntamiento de Las Hormazas a que admita a trámite dicha solicitud y continúe su tramitación para finalmente resolver sobre la solicitud de nulidad formulada; es parte apelada D. Hugo , representado por la procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el letrado D. Antonio Payno Díaz de la Espina.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos ha dictado sentencia de 31 de julio de 2.008 en el procedimiento ordinario núm. 75/2007 , por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Hugo frente a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de fecha 21 de noviembre de 2.006 formulada ante el citado Ayuntamiento, declara la misma no conforme a derecho ordenando al Ayuntamiento de Las Hormazas a que admita a trámite dicha solicitud y continúe su tramitación para finalmente resolver sobre la solicitud de nulidad formulada; no se hace especial pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia, por el Ayuntamiento apelante se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 1 de septiembre de 2008, el cual fue admitido a trámite, solicitando se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación, se dicte nueva sentencia que declara la inadmisibilidad de la demanda por los motivos esgrimidos en la contestación a la demanda, sobre todo porque la licencia de 4 de noviembre de 2.004 ha ganado firmeza y además por desviación procesal debe ser desestimada la demanda, con lo demás que proceda.

TERCERO.- De dicho recurso se dio traslado a la parte apelada, así al apelado D. Hugo que presentó escrito de oposición al recurso de fecha 1 de octubre de 2.008, solicitando la desestimación de la apelación confirmando la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a la parte apelante..

CUARTO.- Recibido el recurso en esta Sala y denegándose el recibimiento del pleito a prueba se ha señalado para votación y fallo el día 5 de febrero de 2.009. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 31 de mayo de 2.008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 75/20076 por la que por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Hugo frente a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de fecha 21 de noviembre de 2.006 formulada ante el citado Ayuntamiento, declara la misma no conforme a derecho ordenando al Ayuntamiento de Las Hormazas a que admita a trámite dicha solicitud y continúe su tramitación para finalmente resolver sobre la solicitud de nulidad formulada.

En dicha sentencia se esgrimen en orden a esa estimación parcial los siguientes razonamientos jurídicos:

1º).- En primer lugar se rechaza la falta de legitimación activa esgrimida por el Ayuntamiento demandado con base en el siguiente razonamiento: "Dejando a un lado que en procedimientos como el que nos ocupa nos encontramos con la posibilidad de acción pública, conforme al artículo 150 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, lo cierto es que en el procedimiento administrativo dicho Ayuntamiento no ha realizado manifestación alguna acerca de la falta de legitimación que ahora esgrime; además en el procedimiento ordinario 81/02, como se observa en la sentencia dictada en primera instancia, documento nº 8 de la demanda, ya actuó el actor, tanto en nombre propio como en beneficio de la Comunidad de Herederos de D. David , en un pleito que versaba sobre la desestimación de la denuncia interpuesta debido a la construcción de una cochera para guardar vehículos en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , es decir, la misma edificación que es objeto de la petición de anulación que nos ocupa, como se observa en el expediente administrativo en la solicitud de licencia de legación de la construcción( folio 1)...

(...) Cierto es que no aparece acreditada la titularidad del actor en cuanto a la finca colindante, pero sí que podemos deducir su interés legítimo tanto de la propia actitud de la administración, que no negó su legitimidad en vía administrativa (tampoco realizó pronunciamiento expreso en que la reconociera) y de su actuación ya señalada en el procedimiento ordinario 81/02 seguido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de Burgos al que ya nos hemos referido.

Además es la propia sentencia dictada por la Ilma. Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos en fecha 22 de mayo de 2006, (según copia que aporta el propio actor, documento nº 13 unido a la demanda), la que fijó en su fundamento de derecho cuarto que la parte, si entiende que la licencia no se ajusta a la legalidad urbanística podrá recurrir la misma..".

2º).- Y para rechazar la excepción esgrimida también por el Ayuntamiento demandado argumentado que el acto recurrido era firme y consentido y para concluir estimando parcialmente el recurso interpuesto, la sentencia de instancia esgrime el siguiente razonamiento, además de transcribir parte de los fundamentos esgrimidos por esta Sala en su sentencia de fecha 5.5.2006 dictados con ocasión del expediente de revisión del art. 102 de la Ley 30/1992 : "En segundo lugar se sostiene por la demandada que el acto recurrido era firme y consentido y que como tal no puede ser admitido recurso alguno frente al mismo.

Ante esta alegación por esta Juzgadora se dio traslado a las partes para que alegaran sobre la posibilidad de que la solicitud efectuada no pueda ser considerada solo como una impugnación ordinaria de la licencia, sino también como una solicitud de revisión del artículo 102 de la Ley 30/1992 .

En sus alegaciones el actor explicitó que nos encontramos ante una solicitud de revisión y no ante una impugnación ordinaria. Por su parte la demandada mantuvo que en vía administrativa dicha solicitud no se efectuó y que por tanto el acto era firme y consentido sin que el actor pueda negar su conocimiento desde el 25 de marzo de 2006, ya que fue la sentencia dictada por la Ilma. Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos en fecha 22 de mayo de 2006, notificada en fecha 25 de mayo de 2006( según copia que aporta el propio actor, documento nº 13 unido a la demanda), la que fijó en su fundamento de derecho cuarto que la parte, si entiende que la licencia no se ajusta a la legalidad urbanística podrá recurrir la misma, entendiendo lógicamente que este plazo para poder recurrir comenzaba a correr desde la notificación de la sentencia.

Así pues, datando la solicitud que se entiende desestimada de noviembre de 2006, es cierto que la impugnación directa de la licencia se encontraría fuera de plazo, hecho no discutido par la actora.

Ahora bien, lo cierto es que en el fundamente de derecho tercero de dicha solicitud, folio 24 del expediente administrativo, se hace alusión al artículo 102 y siguientes de la Ley 30/1992 , por lo que podemos considerar que la misma era una solicitud de revisión.

Cierto es que el suplico de la demanda, y la demanda en sí hacen alusión a este extremo, ya que se solicita la anulación de la licencia y no su declaración de nulidad, pero, por otro lado, la propia petición realizada en vía administrativa, y la alusión, aun incorrecta, al artículo 103 de la Ley 30/1992, realizad en el folio 10 de la misma, nos permiten calificar la acción ejercitada como una solicitud de revisión.

Ahora bien, ello implica que el único pronunciamiento que podemos realizar, dada la existencia de una desestimación por silencio de la solicitud, es la retroacción de las actuaciones.

Por lo expuesto en dicha sentencia, (nos referimos a la sentencia de esta Sala de fecha 5.5.2006 ) hemos de mantener, a pesar de lo solicitado por el actor, no procede entrar en el fondo del asunto, señalando además que la nulidad pretendida no puede considerarse en principio tan clara y palmaria, cuando el mismo solo solicitó la anulación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante para solicitar su revocación, y que se declare bien la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto o bien subsidiariamente su desestimación.

1º).- Así la sentencia de instancia debiera haber declarado la inadmisibilidad del recurso, y por ello se pide de nuevo ahora, y ello por considerar dicha parte que el recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra un acto firme y consentido, toda vez que de la impugnación de la desestimación presunta de la solicitud formulada el día 21 de noviembre de 2.006, y también del contenido del suplico de la demanda, se aprecia que lo que se pide es la anulación de la licencia, cuando esta ha devenido en un acto firme y consentido.

2º).- Que la sentencia de instancia incurre en incongruencia, y ello por lo siguiente:

2.1º).- Porque no se ha pronunciado sobre la denuncia de desviación procesal formulada por la parte demandada en su fundamento de derecho III de contestación a la demanda.

2.2º).- Porque la sentencia de instancia se ha apartado de las pretensiones formuladas por las partes, ya que ha resuelto declarar no conforme a derecho la desestimación presunta de la solicitud de fecha 21.11.2006 ordenando al Ayuntamiento que admite a trámite dicha solicitud de nulidad y que continúe su tramitación, cuando lo pedido por la actora no esta esto sino la anulación de la mencionada licencia, la demolición de la cochera construida o en su defecto la indemnización correspondiente.

3º).- Y que la sentencia no es conforme a derecho cuando mantiene que la solicitud formulada por la actora en el mes de noviembre de 2.006 era una solicitud de revisión de la licencia de legalización concedida formulada al amparo del art. 102 de la Ley 30/1992 , cuando realmente dicha parte lo que insta es la revocación de dicha licencia al amparo del art. 105 , motivo por el cual la Administración sigue o debió seguir el procedimiento del art. 105 de la Ley 30/1992 , sin que por ello en ningún caso y en coherencia con lo solicitado la Administración Municipal estuviera obligada a tramitar el expediente del art. 102 de dicha Ley .

TERCERO.- A dicho recurso se opone la parte actora hoy apelada esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º).- Que no existe discrepancia entre lo solicitado en vía administrativa y lo reclamado en vía jurisdiccional toda vez que la solicitud de revocación y de anulación de la licencia concedida deben entenderse como términos simétricos y análogos, rigiendo el principio antiformalista en la redacción del suplico de la demanda y todo ello con el fin de favorecer el principio "pro actione"; y añade que el hecho de que en el suplico de la demanda se añada la petición de demolición anudada a la anulación de la licencia, ello no implica pedir más pues la petición de anulación lleva implícita según el T.S. la petición de demolición.

2º).- Que no cabe apreciar incongruencia omisiva en la sentencia por no haberse pronunciado sobre la desviación procesal ya que en la estimación parcial del recurso debe entenderse desestimada implícitamente.

3º).- Que no cabe apreciar extemporaneidad en la interposición del recurso contra la desestimación presunta de la solicitud formulada el día 21.11.2006; insiste incluso en que tampoco sería extemporánea la impugnación directa de la licencia ya que considera que la firmeza recaída en el recurso 81/2002, tras las incidencias y apelaciones, tuvo lugar en el mes de febrero de 2007 y la reclamación ante el Ayuntamiento tiene lugar el día 21.11.2006, amen de que al tratarse de una licencia nula el art. 102 de la Ley 30/1992 no prevé plazo de impugnación, y si fuera anulable el art. 103 de la Ley 30/1992 prevé un plazo de cuatro años.

4º).- Que pese a no haber impugnado la sentencia, no quiere decir que esté de acuerdo con ciertos razonamientos, y por ello la actora precisa que no solo se insta la revisión de la licencia como acto nulo, sino también incluso su anulación o revocación.

5º).- Que no cabe apreciar incongruencia "extrapetitum" toda vez que la sentencia de instancia se limita a otorgar menos de lo pedido, razonándose porqué no se concede el exceso.

CUARTO.- Planteados en dichos términos el debate del presente recurso de apelación la Sala acepta en su integridad la totalidad de los razonamientos y fundamentos de derecho esgrimidos en orden por un lado a rechazar la inadmisibilidad del recurso esgrimida por la Administración demandada, y por otro lado a estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y ello por considerarlos acertados y ajustados a derecho.

Así la parte apelante sigue insistiendo en que el recurso interpuesto por D. Hugo es inadmisible y ello por aplicación del art. 69 .c) en relación con el art. 28, ambos de la LRJCA al entender que el recurso se ha interpuesto contra un acto firme y consentido, concretamente contra la resolución de fecha 4.11.2004 que concede la licencia de legalización de mencionada cochera. Dicha inadmisibilidad, como acertadamente expone la sentencia de instancia, se hubiera producido, si realmente el recurrente hubiera pretendido impugnar directamente dicha licencia de legalización toda vez que su impugnación jurisdiccional se hubiera producido de forma totalmente extemporánea ya que dejó rebasar en mucho el plazo de dos meses a computar desde que le fue notificado la sentencia de esta Sala de fecha 22.5.2006 donde ya se advertía a dicho recurrente de la existencia de dicha licencia de la que no tenía conocimiento con anterioridad porque no fue parte en ese expediente administrativo y tampoco le fue notificada la misma por el Ayuntamiento de Las Hormazas, y también se le advertía en dicha sentencia de la posibilidad de recurrir jurisdiccionalmente la misma. Sin embargo el recurrente en vez de optar por su impugnación directa, mediante escrito presentado con fecha 21.11.2006 y en aplicación de los arts. 102 y siguientes de la Ley 30/1992 opta por solicitar la revisión de dicha licencia de legalización que considera de todo punto nula o anulable; y esta finalidad es la que concreta y precisa cuando responde con su escrito presentado el día 7.7.2008 a la providencia de fecha 18.6.2008 dictada con la finalidad de que por la actora se aclarase si está recurriendo la licencia de legalización por vía ordinaria o por vía de revisión del art. 102 de la Ley 30/1992 .

Considerando por tanto que lo recurrido jurisdiccionalmente es la desestimación presunta de la petición de la revisión de la licencia de legalización por considerarla nula o anulable, no cabe apreciar en ningún caso la causa de inadmisibilidad esgrimida por la Administración demandada por cuanto que mencionada desestimación presunta no puede conceptuarse como un acto firme y consentido, amen de que en el hipotético supuesto de que se desestimase totalmente el recurso formulado por la parte actora, el art. 102 de la Ley 30/1992 autoriza a la parte actora a instar de la Administración la revisión de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho que no hayan sido recurridos en plazo; el único límite a esas facultades de revisión, que no es el caso, se recogen en el art. 106 de la Ley 30/1992 cuando dice que "las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes". Por lo expuesto se desestima este primer motivo de impugnación.

QUINTO.- En segundo lugar denuncia la parte recurrente en apelación que la sentencia de instancia incurre en incongruencia, y ello porque la sentencia de instancia se ha apartado de las pretensiones formuladas por las partes, ya que ha resuelto declarar no conforme a derecho la desestimación presunta de la solicitud de fecha 21.11.2006 ordenando al Ayuntamiento que admite a trámite dicha solicitud de nulidad y que continúe su tramitación, cuando lo pedido por la actora no esta esto sino la anulación de la mencionada licencia, la demolición de la cochera construida o en su defecto la indemnización correspondiente.

No cabe en ningún caso apreciar incongruencia "extrapetitum" en la sentencia de instancia por el argumento esgrimido por dicha apelante, toda vez que dicha sentencia y en aplicación del criterio de esta Sala expuesto para un caso similar en su sentencia de fecha 5.5.2006 , se limita al estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo y al ordenar que admita a trámite la solicitud de la revisión de la licencia a conceder menos de lo pedido, ya que se reclamaba la anulación de la licencia y demolición de lo construido, pero no una cosa distinta, toda vez que la tramitación de dicha solicitud y consiguiente expediente de revisión tiene por finalidad resolver si procede acceder a dicha anulación de licencia y consiguientemente la demolición de lo construido. Por lo expuesto procede desestimar también este concreto motivo de impugnación.

SEXTO.- También denuncia la parte apelante que incurre la sentencia de instancia en incongruencia porque no se ha pronunciado sobre la denuncia de desviación procesal formulada por la parte demandada en su fundamento de derecho III de contestación a la demanda. Esta parte en su escrito de contestación a la demanda solicitaba la inadmisibilidad del recurso por entender que había desviación procesal entre la pretensión solicitada en vía administrativa cuando pedía que se acordara la revocación de la licencia, y la pretensión formulada en vía jurisdicción consistente en pedir la anulación de la licencia concedida, la demolición de la cochera construida, o en su defecto se acuerde la indemnización de daños y perjuicios causados.

También procede desestimar este concreto motivo de impugnación, por cuanto que no procede apreciar el vicio de incongruencia denunciado por tal causa, ya que si bien es verdad que la sentencia de instancia no examina de forma especifica esta denuncia, su rechazo resulta del conjunto de los fundamentos de derecho esgrimidos en dicha sentencia, sobre todo cuando de dicha fundamentación se concluye que la recurrente en realidad lo que pide es la revisión de la licencia por vía del art. 102 de la Ley 30/1992 , amen de que si se compara lo realmente pedido en vía administrativa y en vía jurisdiccional no cabe apreciar propiamente desviación procesal aunque no existe coincidencia nominal en las pretensiones, ya que tanto la anulación como la revocación en realidad pretenden el mismo efecto jurídico como es el dejar sin efecto la licencia concedida; y por otro lado, el hecho de que a dicho efecto se anude la pretensión de demolición o subsidiariamente la indemnización ello no implica incurrir en desviación procesal por cuanto que también la anulación de una licencia puede conllevar, como así tiene declarado con reiteración la Jurisprudencia del T.S. que puede acordarse bien en sentencia o bien en ejecución de la misma la demolición del inmueble, o en caso de imposibilidad de derribo y por tanto por imposibilidad de ejecución de sentencia la correspondiente indemnización.

SÉPTIMO.- Finalmente denuncia la parte apelante que la sentencia de instancia no es conforme a derecho cuando mantiene que la solicitud formulada por la actora en el mes de noviembre de 2.006 era una solicitud de revisión de la licencia de legalización concedida formulada al amparo del art. 102 de la Ley 30/1992 , cuando realmente dicha parte lo que insta es la revocación de dicha licencia al amparo del art. 105 , motivo por el cual la Administración sigue o debió seguir el procedimiento del art. 105 de la Ley 30/1992 , sin que por ello en ningún caso y en coherencia con lo solicitado la Administración Municipal estuviera obligada a tramitar el expediente del art. 102 de dicha Ley .

Procede rechazar también este motivo de impugnación aceptando los razonamientos esgrimidos en la sentencia de instancia en los cuales se concluye, pese a la imprecisión que al respecto revelaban tanto el escrito de 21.11.2006 como la demanda rectora del recurso, que realmente lo que el actor quiso en todo momento, al no poder recurrir directamente ya la licencia de legalización por haber dejado transcurrir el tiempo previsto para ello, fue instar la vía de revisión prevista en el art. 102 de la Ley 30/1992 , y ello con independencia de que al amparo de esta vía solicitase la anulación o revocación de la licencia, cuando realmente quería decir y debió decir y pedir la nulidad de pleno derecho de dicha licencia, para de este modo haber evitado todo error o confusión, que finalmente ha tenido que ser acertadamente aclarado por la sentencia de instancia.

Todo lo hasta aquí argumentado lleva a la Sala a desestimar el recurso de apelación, confirmando en todos sus extremos la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.- Desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA hacer expresa imposición de costas a la parte apelante, por las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm. 170/2008, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Las Hormazas (Burgos), defendido por el letrado D. Damián González Díez, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 75/2007, por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Hugo frente a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de fecha 21 de noviembre de 2.006 formulada ante el citado Ayuntamiento, declara la misma no conforme a derecho ordenando al Ayuntamiento de Las Hormazas a que admita a trámite dicha solicitud y continúe su tramitación para finalmente resolver sobre la solicitud de nulidad formulada; y en virtud de dicha desestimación se confirma mencionada sentencia en sus fundamentos y pronunciamientos, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes personadas por las causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a la partes.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo manda la Sala y firman los Iltmos.Sres. Magistrados al inicio indicados integrantes de la misma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a seis de febrero de dos mil nueve, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.

Ante mi.