Sentencia Administrativo Nº 66/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 517/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 66/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de marzo de dos mil doce.

La Sra. Dña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 517/2011 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna la Resolución de 7.09.11 del Viceconsejero de Administración y Servicios por la que se desestima el recurso de alzada contra resolución desestimatoria de reclamación de gratificaciones extraordinarias.

Son partes en dicho recurso como recurrente D. Plácido representado y dirigido por el Letrado D. VICENTE RONCERO GALLO y como demandada GOBIERNO VASCO DEPARTAMENTO DE INTERIOR, representado y dirigido por el LETRADO DEL GOBIERNO VASCO.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por D. Plácido en su propio nombre y representación, interponiendo recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa arriba referenciada quedando registrado dicho recurso bajo el núm. PAB 517/11

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó se dicte sentencia estimatoria del recurso, declarando nula y no conforme a derecho la resolución recurrida, y reconociendo el derecho al abono de la cantidad de 247,36 euros más los intereses legales correspondientes, condenando a la Administración demandada al pago de las costas procesales.

TERCERO.-Por resolución de fecha 29.11.11 se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 28.02.12, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia .

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso administrativo, el actor don Plácido , solicita el pago de 247.36 euros, en concepto de gratificaciones extraordinarias por haber asistido como refuerzo a dos partidos de fútbol estando en situación de turno libre.

Los hechos comienzan el miércoles día 10 de noviembre del 2010, cuando hallándose en situación de turno libre, (el actor que es funcionario de Policía Autonómica Vasca), fue requerido con el fin de reforzar el dispositivo policial organizado con ocasión del partido de fútbol en el campo de San Mamés entre el Athletic y la Sociedad Deportiva Alcorcón, en la competición de la Copa del Rey de España.

Por este motivo, el actor trabajó un total de seis horas, lo que le llevó a que al día siguiente es decir, el 11 de noviembre del 2010, solicitara el pago de gratificaciones extraordinarias, según modelo normalizado, que fue firmado con el visto bueno del jefe de la unidad de la comisaría de Bilbao.

Lo mismo ocurrió el sábado día 13 de noviembre del 2010, en que hallándose también en situación de turno libre, fue requerido para personarse en su puesto de trabajo con objeto de reforzar el dispositivo policial organizado con ocasión del partido de fútbol en el campo de San Mamés entre el Atletic y la Unión Deportiva Almería. En este caso también trabajó 6 horas, por lo que el mismo día 13 de noviembre del 2010, presentó la solicitud de gratificaciones extraordinarias según el modelo normalizado con el visto bueno del Jefe de Unidad de la Comisaría de Bilbao.

SEGUNDO.-El actor estuvo de baja por incapacidad transitoria del 9 de agosto al 25 de octubre del 2010, según acreditan los folios 16, 19 y 24 del expediente administrativo. Dicha circunstancia es muy relevante por lo que atañe al presente procedimiento, pues el Decreto 167/2010, de 29 de junio (Boletín Oficial del País Vasco nº 130, de 8 de julio del 2010) en su artículo 5.4 dice lo siguiente:

«Articuló 5.-Configuración del régimen de gratificaciones extraordinarias por servicios prestados fuera de la planificación ordinaria de trabajo como opción alternativa y requisitos mínimos para su percibo.

...

4.-No podrán ser objeto de indeminizacion económica los servicios prestados en días libre, por el personal tanto voluntario como no voluntario, si en el mes anterior a la fecha de prestación del servicio no hubieren asistido al trabajo por motivo de enfermera común».

Es evidente que habiendo estado de baja hasta el 25 de octubre del 2010, en los días 10 y 13 de noviembre del 2010 no se había superado el mes necesario al que atañe el artículo 5.4 del decreto 167/2010 , para que se pueda proceder al pago dichas gratificaciones.

Por tanto, el fondo del asunto está resuelto, siendo que no procede su pago porque no ha transcurrido el plazo reglamentariamente establecido, entre la baja y el servicio extraordinario.

TERCERO.- LA CUESTION DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO A LA FECHA ACTUAL.

El actor sostiene que su pretensión debe estimarse porque se ha producido un silencio positivo, puesto que presentó dos escritos ante el Registro General en fecha 14 de abril del 2011 que obran en el expediente con los folios 1 y 2, en los que ya advertía que debía admitirse la petición formulada puesto que transcurridos seis meses, la Administración no se había pronunciado sobre sus peticiones de gratificaciones por servicios extraordinarios realizados durante su turno libre y que ello suponía un silencio positivo.

Entiende esta Juzgadora que no es relevante en el presente litigio, entrar a conocer sobre si la respuesta ofrecida por el Jefe de Centro de Recursos Generales en fecha 7 de diciembre del 2010 y notificada al interesado el 10 de diciembre del 2010, es o no una resolución, o aún siéndolo, si dicho Jefe era o no el órgano competente para dictarla.

Evidentemente, tal y como sostiene el actor (que parece ser la concepción más acertada), la respuesta del Jefe de Centro no tuvo caracter de resolucióny ello ni por su forma ni por el organo del que procede, ni por compentencia.

No habiendo resolución alguna habria operado el silencio administrativo positivo.

Supongamos que el actor está en lo cierto, (es decir, que no hubo resolución alguna), y siendo esto así, el siguiente paso que deberiamos dar en el avance para resolver esta cuestión, consistiría en determinar cuál seria el carácter de ese hipotético silencio administrativo, que el actor considera positivo por efecto de la aplicación estricta del art. 43.1 de la ley 30/1992 .

Dice el artículo 43.1 de la ley 30/1992 , en su redacción dada por la ley 25/2009 de 22 de diciembre (comunmente conocida como Ley Omnibus), por la que se modificaron más de 200 leyes para adaptarlas a la Directiva de Servicios o Directiva Bolkestein ( es decir, art. 43.1 de la ley 30/1992 en su redacción aplicable desde los inicios del 2010):

«Articulo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado.-

Uno.-En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración deba dictar en la forma prevista en el apartado tres este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado para entender estimada por silencio administrativo su solicitud, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés generalo una norma de derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere al artículo 29 de la C.E , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones....».

CUARTO.-Por tanto, tras la redacción de este artículo en virtud de la Ley transposición de la directiva de servicios, es decir a partir de enero del 2010, se puede establecer una regla general, que sería la siguiente:

Uno.- En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado el silencio administrativo con carácter general, siempre será positivo.

Dos.- La regla general anterior, sólo se excepciona en los casos en los que una disposición con rango de Ley y por razones imperiosas interés general,o una norma de derecho comunitario establezca el silencio negativo. De aquí se desprende la reserva de ley que afecta al silencio negativo. Esta reserva es absoluta tras la Directiva de Servicios.

Tres.- El mismo artículo 43.1 establece el silencio negativo en los casos del derecho de petición del artículo 29 de la C .E, supuestos en que el silencio entendido de forma positiva llevare consigo la transferencia de facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, es decir los recursos.

QUINTO:Llegado este punto, debemos preguntarnos si existen disposiciones con rango de ley que hayan establecido en qué procedimientos debe entenderse el silencio negativo.

A estos efectos debe citarse la siguiente normativa:

1º) El RD 1.777/1994 de 5 de agosto, que relacionó una serie de procedimientos en materia de gestión de personal, estableció en qué casos el silencio debe entenderse positivo y negativo. A todas las peticiones de contenido económico en materia de personal se le atribuye un silencio negativo. Pero nótese el carácter reglamentario de dicho Real Decreto, lo que unido a su fecha, año 1994, podría derivar en su no vigencia a partir de la trasposición de la Directiva de Servicios. Es decir, podría no estar vigente desde enero 2010 si bien, no ha habido derogación expresa.

2º) La Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000 , en la que en su anexo 1 se relacionan una serie de procedimientos con sus plazos máximos de resolución, pero sin que se aclare la cuestión aquí planteada.

3º ) El art. 40 de la Ley 2/2011 de Economia Sostenible de 4 de marzo, que es sumamente importante por su alcance:

'Artículo 40. Ampliación del ámbito del silencio positivo.

1. Con el fin de agilizar la actuación de las Administraciones Públicas, el Gobierno, en el plazo de tres mesesdesde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés general, de acuerdo con lo establecido en el art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

2. Las Comunidades Autónomas evaluarán igualmente la existencia de razones imperiosas de interés general que justifiquen el mantenimiento de los efectos desestimatorios del silencio administrativo en los procedimientos administrativos regulados por normas anteriores a la redacción del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , derivada de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Dicha evaluación se llevará a cabo en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley y servirá de base para impulsar la adecuación normativa oportuna.'

La Ley de Economia Sostenible entró en vigor el 5 de marzo del 2011, sin que hasta la fecha se haya desarrollado la Ley de su desarrollo para establecer el carácter del silencio en aquellos casos en que deba entenderse que existen razones imperiosas de interés general que exijan sea negativo.

Y sólo conocemos una Sentencia que haya interpretado esta disposición; la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 11, Madrid, S 19-9-2011, nº 374/2011, rec. 139/2010 . Pte: Torres Martínez, Jesús

En ese caso, el TSJ ha estimado el recurso interpuesto contra la resolución del Gerente de Distrito del Ayuntamiento de Madrid, que confirma otra anterior, por la que se ordenó la suspensión y el cese inmediato de la actividad de bar restaurante que se ejercía sin licencia de primera ocupación y funcionamiento, pues de la documentación obrante en el expediente administrativo no se constató actuación alguna de la Administración en relación a la solicitud de la licencia de funcionamiento, por lo que ha de considerarse que dicha licencia fue obtenida por silencio positivo, sin que se justifique, en el marco de la Directiva de Servicios, el carácter negativo del silencio,con los criterios de la Unión Europea, en base a razones de interés general.

Por tanto, bien podemos concluir afirmando que en este momento año 2012, no existe normativa legal que establezca qué procedimientos pueden concluir con silencio negativo, siendo la regla general el silencio positivo.

SEXTO.-Restaría entonces determinar, si cualquier petición formulada por un interesado, seria suficiente para iniciar un procedimiento a solicitud del interesado de los mencionados en el art. 43.1 de la ley 30/1992 , aún cuando dicha solicitud fuera del todo descabellada.

A este respecto existe una determinación legal que nos indica que algunos procedimientos siempre se inician de oficio, y por tanto, respecto a ellos nunca existirá silencio positivo, sino caducidad. Estos son, según la Disposición Adicional 29.3 de la ley 14/2000 los siguientes:

'3. Se consideran como iniciados de oficiolos procedimientos para la concesión de ayudas y subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, entendiendo como tales aquéllas cuya concesión, imputada a un mismo crédito presupuestario, requiere, de acuerdo con los criterios establecidos en la norma reguladora correspondiente, la comparación, en un único procedimiento, de una eventual pluralidad de solicitudes entre sí, a fin de resolver sobre la concesión y, en su caso, establecer la cuantía.'

En otros casos, algunos procedimientos resultan excluidos del régimen del silencio positivo, así;

'4. La terminación convencional de procedimientos administrativos, así como los procedimientos de mediación, arbitraje o conciliación,no están sujetos al régimen de silencio administrativo previsto en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.'

Con todos los anteriores antecedentes, y a la espera de la ansiada Ley que establezca qué procedimientos concluirán con un silencio negativo por considerarse que 'existen razones imperiosas de interés general', esta Juzgadora plantea la cuestión en los siguientes términos y con la conclusión que más abajo se expone:

El problema anida en la érronea concepción del concepto 'procedimiento instado de parte o procedimiento instado por los interesados', que parecen albergar algunos interesados.

Porque son múltiples las sentencias de todos los Tribunales Contenciosos (anteriores a la situación actual) (por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 diciembre del 2008 , del 14 de mayo del 2008 , del 4 de abril del 2008 , del 5 de febrero del 2008 todas de la sala contencioso administrativo sección cuarta , que son anteriores a la última redacción del 43.1 pero perfectamente aplicables), que han manifestado que no todo procedimiento en el que un particular o interesado solicita algo de la Administración, debe considerarse por esa sola circunstancia, un procedimiento iniciado a instancia de parte.

Los procedimientos a los que alude el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , es decir los procedimientos instados por los interesados que pueden dar lugar a un silencio positivo, no son todos aquellos que se inician por una simple petición del interesado.

A criterio de esta Juzgadora, sólo tienen esta consideración, es decir sólo tienen la consideración de «procedimientos iniciados a solicitud del interesado» aquellos procedimientos iniciados por una petición, que se pueda aislar total y absolutamente de otros procedimientos, de actuaciones administrativas o de relaciones administrativas, es decir, que tengan vida propia y autónoma sin depender de ninguna otra actuación administrativa, relación de sujección especial o acto administrativo.Sólo estos, es decir, sólo las peticiones auténticamente autónomas, pueden producir silencio administrativo positivo.

La Sala de lo Contencioso del TSJ del País Vasco se ha pronunciado al menos en dos ocasiones sobre los supuestos en los que no procede el silencio administrativo positivo en materia de personal y parecen indicar que ese puede ser el camino. Esos son:

1 º) TSJ País Vasco Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 16-3-2000, nº 257/2000, rec. 4594/1996 . Pte: Viñoly Palop, Marcial. Silencio en materia de personal.Se interpone este recurso contra el acuerdo del Ayuntamiento de San Sebastián, que declaró la incompatibilidad del puesto de trabajo de letrado municipal, desempeñado por el recurrente, con el ejercicio privado por cuenta propia de la abogacía. Considera el Tribunal, siguiendo la doctrina del TS respecto del alcance y límites del silencio positivo, que la tardanza por el Ayuntamiento en contestar al actor sobre su petición de compatibilidad nunca pudo dar lugar al nacimiento del silencio positivo, por encontrarnos ante una relación de sujección especial.

2º) TSJ País Vasco Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 18-2-1999, nº 172/1999, rec. 393/1996 . Pte: Ruiz Ruiz, Angel. Silencio en materia de personal, especial referencia a la Policia Autonomica Vasca.

El TSJ del País Vasco desestima el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud de los demandantes, Ertzaintzas, sobre emisión y entrega del Diploma correspondiente a la prestación de servicios como instructores en la Unidad de la Brigada Móvil de la Ertzaintza, considerando que el mismo no se puede obtener por silencio positivo,como pretenden los recurrentes, ya que en el momento de la petición no estaban establecidos los requisitos reglamentarios para obtener el Diploma a expedir por la Academia de Policía, por lo que en relación con tal petición no existía normativa de aplicación no pudiendo entrar en juego el régimen del silencio positivo, dado que si no estaba regulado reglamentariamente dicho diploma, y los requisitos para su expedición, no podía soportarse la solicitud del mismo y menos aún la estimación presunta por silencio.

SEXTO.-En el presente asunto, el interesado insta una petición en el seno de una RELACIÓN ADMINISTRATIVA DE SUJECCIÓN ESPECIAL, cual es la relación funcionarial, y por tanto, carente de autonomia y sustantividad propia, y por ello el silencio administrativo en ningún caso podria entenderse positivo, pues dicha petición arranca de una relación de servicio entre el Policia y la Administración, y por ello incardinada en una relación funcionarial que resta autonomia a la petición del interesado.

Por todo lo anterior, y según el criterio sostenido por esta Juzgadora anteriormente expuesto, debe desestimarse el recurso contencioso.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso.

Sin costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.