Sentencia Administrativo Nº 66/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 276/2012 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de julio de 2013.

Visto por este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 276/2012, interpuesto por D. Alfredo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. ANA TERESA KOZLOWSKI BETANCOR y dirigido por el Abogado D. YERAY LOPEZ BATISTA, contra el MINISTERIO DE DEFENSA, habiendo comparecido, en su representación y defensa el Letrado del Estado, versando sobre derechos fundamentales. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, se ha dictado, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de recurso la Resolución de 28 de septiembre de 2012 dictada por el Ministerio de Defensa, en el expediente número 562 AS-TB/AG, en la que se declara la resolución del compromiso del Cabo MPT. D. Alfredo .

SEGUNDO.- La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, arts 114 y sgtes LJCA , formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, por violación de los derechos fundamentales recogidos en al art. 14 CE .

TERCERO.- La Administración demandada representada por el Abogado del estado, contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto. El Ministerio Fiscal en el mismo sentido.

CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba y se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía se fijo como indeterminada.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Resolución de 28 de septiembre de 2012 del General Jefe del Mando de Personal por delegación de la Subsecretaria de Defensa, que resolvió el compromiso como soldado, en aplicación del artículo 10.2 j) de la Ley 8/2006 , de 24 de abril, de Tropa y Marinería . La resolución se basó en el informe de la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército de fecha 17 de septiembre de 2012, que consta a los folios del expediente, informe que recayó en el expediente de resolución de compromiso del soldado demandante, tramitado al amparo del citado artículo 10.2 j) de la Ley 8/2006 , a cuyo tenor el compromiso se resolverá, entre otras causas, por la condena por delito doloso .

El informe deja constancia, en los antecedentes, que el recurrente había sido condenado por sentencia de conformidad, de fecha 23 de enero de 2012 , dictada por el Juzgado de Instrucción 1 de Santa Cruz de Tenerife , como autor de un delito de conducción ilegal previsto y penado en el artículo 384 del Código Penal , ( 'La misma pena se impondrá al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción) , a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad durante sesenta días.

SEGUNDO.- Para responder a las cuestiones que plantea el recurso, varias de índole estrictamente jurídico, es obligado partir de la Ley 8/2006 , de 24 de abril de Tropa y Marinería, que según su art. 1.2 es de aplicación a los militares de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas; dicha ley , en su art. 3, al regular el acceso a militar profesional de tropa y marinería, establece como requisito, entre otros, en el apartado 1.c), carecer de antecedentes penales, así como no tener abierto en calidad de procesado o imputado ningún procedimiento judicial por delito doloso; el art. 6 regula las modalidades de relación de servicios: permiso inicial renovable hasta cumplir máximo de seis años; compromiso de larga duración hasta 45 años de edad desde el compromiso inicial y condición de permanente, al que se puede acceder durante la vigencia del compromiso de larga duración; en nuestro caso hemos de concluir que el recurrente estaba en situación de compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas, como así se plasmo en el informe de la Junta de Evaluación en Unidad, que consta en el expediente.

El compromiso de larga duración, según el art. 9, lo pueden suscribir aquellos militares profesionales de tropa y marinería que con más de cinco años de servicios posean nacionalidad española y hayan sido evaluados previamente y declarados idóneos.

Es en el art. 10 de la Ley donde se regula la finalización y resolución del compromiso de larga duración; en su punto 1 se establece la finalización temporal ordinaria al cumplimiento de 45 años de edad por el militar profesional de tropa y marinería, recogiendo el punto 2 que el compromiso se resolverá por distintas causas, las de los apartados a) a j); según el j) es causa de resolución del compromiso ' la condena por delito doloso ' , que es la que aplicó la Resolución recurrida para resolver el compromiso del demandante.

Plantea en primer lugar el recurrente si el delito por el que fue condenado del art 384 CP constituye un delito doloso , como afirma la Administración, o un delito culposo, como sostiene el interesado.

Se trata de una cuestión que hoy es pacífica en la jurisprudencia y que así ha sido reconocido de manera uniforme por el código vigente. Se trata de un delito doloso dado que en el Código Penal vigente se ha optado por el sistema de cláusula específica para la incriminación de los delitos imprudentes, y así el art. 12 del CP establece que 'Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley ', por lo que, dado que la redacción del art. 384 que acabamos de transcribir no se refiere en forma alguna a su comisión imprudente, pues nada se refleja en el mismo al respecto, debemos entender que lo que se incrimina es su comisión dolosa, sólo que con el dolo propio de los delitos de peligro abstracto, como es el que se analiza, dolo de peligro que abarca, por lo que a este tipo concreto se refiere, el hecho de conducir sin autorización administrativa, sin que se requiera que abarque, en forma alguna, la producción de un resultado dañoso ni tampoco la producción de un resultado de peligro concreto para la vida o la integridad de las personas.

Idéntica interpretación se recoge varias sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, respecto a tipos delictivos similares, valga portadas la de fecha 6 de marzo de 2006 , en la que se manifiesta lo siguiente: 'Se alega también por el recurrente que el delito por el que fue condenado no es un delito doloso , por tratarse de un delito de mera actividad, que se comete por el simple hecho de encontrarse la persona en la situación contemplada en dicho artículo, independientemente de los resultados y de la intención o ánimo del autor del mismo. Tal alegación choca frontalmente con la propia redacción del art. 379 del Código Penal por el que fue condenado el recurrente, que en modo alguno sanciona una conducta imprudente, conductas imprudentes que sólo se castigarán cuando así expresamente lo disponga la Ley , conforme a lo establecido en el artículo 12, del propio Código Penal , lo que determina que la conducta sancionada al demandante fue dolosa, como el delito por el que se impuso la misma, lo que es conforme con lo establecido en el art. 10 y en el 5, entre otros concordantes del propio Código Penal vigente'.

TERCERO.- Sostiene a continuación el recurrente que se produce un agravio comparativo en relación con los militares de carrera (y otros cuerpos de la Administración), que es contrario al derecho a la igualdad recogido en el artº 14 CE ., dado que una pena no privativa de libertad, como la que se impuso al actor, no supondría su separación del servicio en el caso de ser militar profesional, y sin embargo da lugar a la resolución del compromiso y pérdida de la condición de militar cuando, como en ese caso, se trata de militar de tropa y marinería que mantiene una relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, lo que entiende que entraña una diferenciación entre los motivos para la separación del servicio de los militares de tropa y marinería y los militares profesionales.

Este motivo en realidad constituye una crítica a la regulación que se contiene en la Ley 8/2006 respecto a la recogida en la Ley Orgánica 8/1998, de 2 diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en cuyo artículo 17.6 se establece que procede la incoación de expediente gubernativo a los militares profesionales por haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la pena de prisión o cuando la condena fuera superior a un año de prisión, si hubiese sido cometido por imprudencia.

La STC 59/2008, de 14 de mayo (FJ 5) recuerda la doctrina sobre el significado y alcance del derecho a la igualdad reconocido por el art. 14 CE , al razonar como sigue: 'De acuerdo con nuestra doctrina sobre el art. 14 CE , sintetizada en la STC 200/2001, de 4 de octubre , FJ 4, y recogida posteriormente, entre otras muchas, en las SSTC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4 ; 214/2006, de 3 de julio, FJ 2 ; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2 , y 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 5, dicho precepto constitucional acoge dos contenidos diferenciados: el principio de igualdad y las prohibiciones de discriminación. Así, cabe contemplar 'en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley , habiendo sido configurado este principio general de igualdad , por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas' ( STC 200/2001 , FJ 4). En palabras conclusivas de la STC 222/1992, de 11 de diciembre , 'los condicionamientos y límites que, en virtud del principio de igualdad , pesan sobre el legislador se cifran en una triple exigencia, pues las diferenciaciones normativas habrán de mostrar, en primer lugar, un fin discernible y legítimo, tendrán que articularse, además, en términos no inconsistentes con tal finalidad y deberán, por último, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas' (FJ 6; también SSTC 155/1998, de 13 de julio, FJ 3 ; 180/2001, de 17 de septiembre , FJ 3)' .

En este ámbito no es elemento válido de comparación, para defender la quiebra del principio de igualdad, el régimen jurídico de los militares de tropa y marinería, que mantienen una relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas respecto a los militares de carrera, pues se trata de dos relaciones jurídicas diferentes, al ser distinto el vínculo que liga a los militares de carrera y a los de tropa y marinería con la Administración. El Tribunal Constitucional ha reiterado que no es posible establecer sin más una comparación, a efectos de determinar si se vulnera el derecho a la igualdad , entre funcionarios pertenecientes a distintos Cuerpos o Escalas de la Administración.

Finalmente, no se puede calificar de desproporcionada la decisión adoptada por la Administración de resolver el compromiso ya que se trata de la consecuencia directamente anudada por la ley , a la que la Administración se encuentra sometida ( art. 103.1 CE ), a la condena por delito doloso cualquiera que éste sea.

No se aprecia la vulneración de derechos susceptibles de amparo e la forma expuesta.

CUARTO.- No se aprecian motivos para hacer especial pronunciamiento sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo de protección de los derechos fundamentales interpuesto por la representación procesal de D. Alfredo frente al acto antes identificado, sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación --que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación-- ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.