Sentencia Administrativo Nº 66/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 279/2011 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 279 / 2011

S E N T E N C I A NÚM. 66 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Toledano Cantero

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jesús Rivera Fernández

Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)

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En Granada a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso nº 279 de 2011presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sede de la ciudad de Granada, contra la Resolución de 29 de noviembre de 2010 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente en la que se desestima la solicitud de autorización administrativa para la ocupación del dominio público marítimo terrestre para instalar una terraza desmontable de 40 metros cuadrados en la Playa de Velilla (Almuñécar, Granada).

Interviene como parte recurrente D. Matías representado por la Procuradora Dª. Pilar Gálvez Domínguez y defendido por el Letrado D. Miguel Domínguez Picón, y como parte demandada el Servicio Provincial de Costas de Granada del Ministerio de Medio Ambienterepresentado y defendido por la Abogacía del Estado.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

ÚNICO.-Por la parte recurrente se interpuso recurso mediante escrito presentado el día 2 de febrero de 2011 contra la actuación administrativa antes indicada.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la Administración demandada; tras la remisión del expediente administrativo, se presentó la demanda el día 20 de noviembre de 2013 y la contestación a la demanda el día 24 de junio de 2014.

Tras la práctica de la prueba propuesta por la parte recurrente, que fue admitida en su integridad, se presentaron conclusiones los días 25 de septiembre de 2015 y 19 de noviembre de 2015, se designó Magistrado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Ángel Gollonet Teruel, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 29 de noviembre de 2010 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente.

Esta resolución administrativa desestima el recurso de alzada interpuesto contra otra Resolución, de fecha 27 de abril de 2010, del Servicio Provincial de Costas, en la que se desestima la solicitud de autorización administrativa para la ocupación del dominio público marítimo terrestre para instalar una terraza desmontable de 40 metros cuadrados en la Playa de Velilla (Almuñécar, Granada), junto al Chiringuito La Barca.

La Administración deniega la autorización solicitada al entender que con arreglo al artículo 35 de la Ley de Costas las solicitudes de utilización del dominio público marítimo terrestre que contravengan la normativa en vigor deben ser denegadas, y que la terraza objeto de solicitud tiene una finalidad coincidente e indeferenciada con la actividad del chiringuito junto al que se pretende instalar, lo que supone un aumento de la superficie de la concesión que ha caducado por vencimiento del plazo otorgado, lo que requiere una modificación del título concesional correspondiente, no siendo válida una autorización temporal.

Señalan las resoluciones administrativas que con arreglo al artículo 65 del Reglamento de la Ley de Costas , las instalaciones expendedoras de comidas y bebidas al servicio de la playa que tengan el carácter de fijas tendrán una ocupación máxima de 150 m2, y que el chiringuito junto al que se pretenden instalar ya supera esa superficie.

SEGUNDO.-La parte recurrente en su escrito de demanda, solicita la anulación de la actuación administrativa impugnada y entiende que los artículos 51 de la Ley de Costas y 108 de su Reglamento contemplan la posibilidad de admitir y añadir a las terrazas instalaciones expendedoras de comidas y bebidas con elementos desmontables que serán objeto de autorización (por un plazo de un año) y no de concesión.

Alega la parte recurrente que la resolución impugnada vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos previsto en el artículo 9.3 de la Constitución , y que adolece de falta de motivación.

Finalmente razona la parte actora que se produce un agravio comparativo con otras provincias, como la de Málaga, donde este tipo de instalaciones está autorizado, por lo que termina solicitando que se anule la actuación administrativa impugnada y se declare que es conforme a Derecho la autorización solicitada.

TERCERO.-Se opone a esta pretensión la Administración demandada, que entiende que la resolución está suficientemente motivada y que por tanto debe confirmarse la resolución administrativa.

Señala la Abogacía del Estado que no hay falta de motivación, pues la resolución explicita los motivos en base a los cuales se procede a denegar la autorización concedida, por lo que no se ha causado indefensión a la parte.

Añade la parte demandada que con arreglo al artículo 65 del Reglamento de la Ley de Costas toda concesión o autorización administrativa relativa al dominio público marítimo terrestre que esté destinada a establecimientos de bebida y comida tendrá una extensión máxima de 150 m2, sin que sea posible, ni por vía de concesión ni de autorización, la ocupación de una superficie mayor, sin que sea de aplicación lo establecido en los artículos 51 y 108 que invoca la parte actora en su demanda, pues son normas genéricas que no deben aplicarse con preferencia a la norma específica.

Finalmente concluye la Abogacía del Estado que no hay agravio comparativo alguno, pues no hay identidad de hecho, ni tampoco cabría hablar del 'derecho a la igualdad en situaciones de ilegalidad' según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

CUARTO.-En cuanto al motivo del recurso relativo a la falta de motivación de la resolución impugnada y su arbitrariedad, no se aprecia por la Sala que haya falta de motivación, ni arbitrariedad.

Se entiende que las resoluciones están suficientemente motivadas ya que exponen con claridad las razones de la incompatibilidad del otorgamiento, lo que se hace al indicar que la terraza objeto de solicitud tiene una finalidad coincidente e indeferenciada con la actividad del chiringuito junto al que se pretende instalar, lo que supone un aumento de la superficie de la concesión que ha caducado por vencimiento del plazo otorgado, lo que requiere una modificación del título concesional correspondiente, no siendo válida una autorización temporal. Señalan las resoluciones administrativas que con arreglo al artículo 65 del Reglamento de la Ley de Costas , las instalaciones expendedoras de comidas y bebidas al servicio de la playa que tengan el carácter de fijas tendrán una ocupación máxima de 150 m2, y que el chiringuito junto al que se pretenden instalar ya supera esa superficie.

Con carácter general, en relación con la motivación de los actos administrativos, se puede destacar que la expresión de las razones que han llevado a la Administración a dictar una determinada resolución, es decir, la motivación, ha de hacerse mediante una sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley 30/1992 , que obliga a que sean motivados los actos que resuelvan cuestiones como las que son objeto de este recurso.

La motivación, insistimos, obliga a expresar las razones por las que se dicta el acto administrativo. Esta explicación debe tener la amplitud necesaria para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto y poder, en su caso, basar posteriormente la defensa de sus derechos e intereses ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 ); debe, por tanto, ser racional y suficiente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1986 ); aunque basta con remitirse a informes que puedan haber realizado otros órganos y que quien decide hace suyos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1986 ) siempre que dichos informes contengan realmente una motivación suficiente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1988 ). En el caso de que el acto administrativo venga a resolver algún procedimiento selectivo y de concurrencia competitiva, la motivación deberá hacerse conforme prevean las reglas que regulan estas convocatorias, pero debiéndose acreditar en todo caso cuáles son los fundamentos de la resolución adoptada ( artículo 54.2 de la L.R.J.P.A .).

Tal y como indica la jurisprudencia «los actos administrativos han de considerarse suficientemente motivados cuando permiten conocer las razones determinantes de la decisión que contienen, sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos aducidos por el recurrente. En esta misma línea, tenemos declarado que la motivación de la sanción es la que permite al destinatario (en este caso al sancionado) conocer los motivos de su imposición, en definitiva de la privación o restricción del derecho que la resolución sancionadora comporta, permitiendo, a su vez, el eventual control jurisdiccional de la decisión administrativa.» ( STS 3ª - 20/04/2010- 131/2009 ).

Más concretamente, respecto de la motivación en el ejercicio de potestades discrecionales afirma la jurisprudencia que «(...) el control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico, que subyace en los motivos invocados, impone que en el ejercicio de potestad discrecional, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión. Y ésta justificación ha de hacerse con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Sólo así podremos diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad» ( STS 3ª - 26/02/2010 - 282/2006 ).

El Tribunal Constitucional, por su parte, ha declarado que:

1º) La motivación es esencial para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, pero no es necesario que sea exhaustiva mientras permita esas dos finalidades ( Sentencias de 14 de marzo de 1987 , 12 de junio de 1987 y 15 de julio de 1988 ).

2º) La utilización de formularios o modelos es correcta si con esa respuesta genérica se da adecuada respuesta al problema planteado, permitiendo conocer las razones de la decisión ( Sentencia de 23 de abril de 1990 ).

3º) La mera exposición, incluso de una norma jurídica, sin entrar en más consideraciones ni pronunciarse sobre el cumplimiento o no de los requisitos del derecho ejercitado, no constituye razonamiento ni puede calificarse propiamente de fundamento jurídico ( Sentencia de 22 de diciembre de 1988 ).

Finalmente, el deber de motivación alcanza también a los órganos colegiados, sin que quepa entenderlo cumplido con la simple expresión del resultado de la votación realizada para alcanzar la mayoría requerida.

En cualquier caso, para el Tribunal Supremo la falta de motivación o la motivación defectuosa constituyen un defecto de forma que puede acarrear un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, dependiendo de la producción o no de indefensión al administrado.

Por otra parte, la obligación de motivar los actos se establece también en el Derecho comunitario europeo (artículos 190 y 191 del Tratado Constitutivo de la CEE) habiendo considerado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que, desde luego, no es suficiente la mera repetición del texto de los artículos que amparan la actividad de la Comisión, debiendo permitir conocer las justificaciones de la medida adoptada, para que el interesado pueda defender sus derechos y comprobar si la decisión es o no fundada ( Sentencia de 24 de enero de 1992 ).

En este caso concreto la actuación administrativa impugnada expone cuáles son las razones por las que deniega la autorización solicitada, por lo que no hay que confundir la falta de motivación con la concisión de los actos administrativos o la falta de acuerdo con lo resuelto.

El artículo 54 de la Ley 30/1992 exige la motivación de los actos administrativos en determinados casos, entre los que se encuentran las resoluciones ahora impugnadas. Pero el recurso debe ser desestimado ya que las resoluciones impugnadas exponen de forma clara cuál es la razón técnica por la que se deniega la solicitud planteada. Se expresan en esos actos administrativos de forma clara y suficiente las razones por las que se deniega la solicitud planteada, por lo que, en definitiva, este motivo del recurso debe ser desestimado, ya que se conocen las razones por las que la Administración deniega la solicitud, y no se ha producido indefensión.

QUINTO.-En cuanto a la aplicación de los artículos 51 de la Ley de Costas y 108 del Reglamento, que defiende la parte recurrente frente a lo dispuesto en el artículo 65 del Reglamento, es necesario conocer el texto de tales preceptos.

Así, el artículo 51 de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio , según la redacción vigente en el momento de los hechos, establecía que:

'Estarán sujetas a previa autorización administrativa las actividades en las que, aun sin requerir obras o instalaciones de ningún tipo, concurran circunstancias especiales de intensidad, peligrosidad, o rentabilidad, y asimismo la ocupación del dominio público marítimo-terrestre con instalaciones desmontables o con bienes muebles'.

El artículo 108 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1471/1989 , aplicable según la fecha de los hechos, establecía, en términos coincidentes con la Ley, que 'Estarán sujetas a previa autorización administrativa las actividades en las que, aun sin requerir obras o instalaciones de ningún tipo, concurran circunstancias especiales de intensidad, peligrosidad, o rentabilidad, y asimismo la ocupación del dominio público marítimo-terrestre con instalaciones desmontables o con bienes muebles'.

Finalmente, el artículo 65 del Reglamento estipulaba que:

'Las concesiones y autorizaciones de ocupación del dominio público por establecimientos expendedores de comidas y bebidas al servicio de la playa, además de cumplir las disposiciones que les sean aplicables con carácter general y las específicas reguladoras de su actividad, deberán ajustarse a los siguientes criterios en cuanto a dimensiones y distancias:

a) Las instalaciones fijas, salvo en casos excepcionales debidamente justificados, tendrán una ocupación máxima de 150 metros cuadrados, de los cuales 100, como máximo, serán cerrados, y se situarán con una separación mínima de 200 metros de otras similares, tanto si éstas se ubican en el dominio público marítimo terrestre como si se encuentran en zona de servidumbre de protección.

b) Las instalaciones desmontables tendrán una ocupación máxima de 20 metros cuadrados y se colocarán con una separación mínima de 100 metros de cualquier otra instalación fija o desmontable.' Este artículo del reglamento es casi coincidente con el texto del artículo 33 de la Ley.

Pues bien, visto el contenido de tales normas, procede la desestimación de este motivo del recurso, pues el tenor de los artículos 51 y 108 en que se basa la parte recurrente no ampara ni justifica la solicitud presentada, ya que ni el texto ni el sentido de tales normas permite que se pueda instalar una terraza como la pretendida en Playa Velilla (Almuñécar), que es una terraza de 40 metros cuadrados que se quiere instalar junto a un chiringuito, conocido como chiringuito La Barca que ya supera, por sí solo, los 150 metros cuadrados previstos en la normativa.

Por tanto, este motivo del recurso debe ser desestimado ya que la solicitud no tiene amparo normativo, y hay una norma que expresamente impide que la solicitud presentada pueda ser admitida, lo que hace la actuación administrativa conforme al ordenamiento jurídico.

SEXTO.-Finalmente, en cuanto al último motivo del recurso, razona la parte actora que se produce un agravio comparativo con otras provincias, como la de Málaga, donde este tipo de instalaciones está autorizado.

No se ha probado que haya agravio comparativo, como sostiene la parte recurrente, pues en este proceso se impugna una actuación de la Administración General del Estado, y el elemento de comparación que se ofrece es relativo a una actuación de otras Administraciones públicas, la autonómica y la municipal, lo que impide que pueda hablarse de agravio comparativo.

Por otra parte, el elemento de comparación al que se hace referencia para fundamentar ese supuesto agravio comparativo es una guía de tramitación de autorizaciones y concesiones que tiene carácter orientativo, y no normativo.

Las autorizaciones o concesiones que se concedan en la provincia de Málaga no son objeto de este proceso, y en este proceso se ha comprobado que la solicitud presentada por la parte actora no podía ser admitida porque era contraria a la normativa vigente.

Y finalmente no hay agravio comparativo alguno, pues además de que no hay identidad de hecho, tampoco cabría hablar, como sostiene la Abogacía del Estado, del 'derecho a la igualdad en situaciones de ilegalidad' según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En este sentido, como ha sostenido el Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de septiembre de 2012 , entre otras muchas, o el Tribunal Constitucional en las Sentencias 1/1990 o 157/1996 , el principio de igualdad solo puede alegarse dentro de la legalidad y no para reclamar la extensión a unos casos de actitudes administrativas adoptadas para otros distintos cuando esa extensión representaría la vulneración o desconocimiento del ordenamiento jurídico.

En definitiva, la actuación administrativa impugnada es conforme a Derecho, lo que obliga a desestimar el recurso.

SÉPTIMO.-No procede la imposición de costas de esta instancia a ninguna parte, pues no se aprecia temeridad o mala fe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , en su redacción anterior a la Ley 37/2011, de 10 de octubre, aplicable de acuerdo con la Disposición Transitoria Única de la Ley 37/2011, que establece que los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la Ley se sustanciarán hasta que recaiga Sentencia conforme a la legislación procesal anterior.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Matías contra la Resolución de 29 de noviembre de 2010 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente en la que se desestima la solicitud de autorización administrativa para la ocupación del dominio público marítimo terrestre para instalar una terraza desmontable de 40 metros cuadrados en la Playa de Velilla (Almuñécar, Granada), resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho.

Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónmediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1 LJCA ), debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024027911, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.