Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 66/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 8, Rec 256/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 8 BARCELONA

PROCEDIMIENTO:PROCEDIMIENTO ABREVIADO 256/2017-C

MAGISTRADO JUEZ EN SUSTITUCIÓN:Eila Soteras Garrell

SENTENCIA 66 / 2018

En Barcelona, a 26 de Febrero de 2018

Visto por mí, Eila Soteras Garrell (Magistrado Juez en Sustitución del Juzgado Contencioso Administrativo número ocho de los de Barcelona y su partido) el presenteProcedimiento Abreviado 256/2017-Cen el que ha sido parte, como demandante D. Pablo (representada y asistida por el Letrado D. Alexander Merino Heerze), y como demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA (representada y asistida por la Abogacía del Estado), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Por la Dirección letrada de la actora se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda, se recabara el expediente administrativo, se emplazara al demandado, y se tramitara el correspondiente juicio para que, tras la práctica de las pruebas que se solicitaren, se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anule el acto impugnado, dejando sin efecto las sanciones impuestas a la actora en el expediente administrativo de expulsión y prohibición de entrada en España.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma al demandado, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto al actor, citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse el demandante íntegramente en su escrito de demanda insiste en la valoración de la Sentencia obrante en el expediente administrativo; por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos y terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se confirmara el acto impugnado.

TERCERO:Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en Autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los Autos vistos para sentencia.

CUARTO:En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recursola Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona en fecha 3 de Mayo de 2017 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de la parte actora por un período de 4 años, al amparo del artículo 57.2 de la LO 4/2000 al haber sido condenado por una conducta dolosa que constituye en nuestro país un delito sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año.

En su demanda la parte actora solicita que se dicte sentencia por la que se anule la actuación administrativa impugnada por resultar la misma disconforme a derecho al entender: a) falta de veracidad de los hechos imputados a la actora; b) la concurrencia de arraigo familiar sin que se hayan tenido en cuenta las circunstancias personales y familiares de la actora; y c) vulneración del principio de proporcionalidad con la expulsión acordada y arbitrariedad.

Por la Administración demandada, se contestó a la demanda con oposición a la misma y con solicitud de desestimación del recurso por resultar conforme a derecho la resolución sancionadora recurrida.

SEGUNDO:El núcleo fundamental de las alegaciones de la actora se concreta en la falta de veracidad de los hechos imputados a la actora y disponer de arraigo familiar y social en territorio nacional.

Respecto a los hechos imputados a la actora, sostiene la recurrente que no se aporta testimonio de sentencia alguna que certifique los antecedentes penales en base a los cuales se acuerda la expulsión que nos ocupa, sin que conste el lugar de la condena, ni el delito por el que ha sido condenado, ni testimonio de dicha Sentencia, y a la vista de la Sentencia incorporada en el expediente administrativo la actora en el acto de la vista oral alega que no se identifica suficientemente a la actora ni consta un número de identificación del recurrente, sin que conste que se trate de una Sentencia firme, no se sabe si el documento es auténtico, ni se conoce si está recurrida, lo que lleva a la actora a entender que no se dan los requisitos necesarios para poder dictar la Resolución combatida y sin que ofrezca ninguna garantía de la realidad y veracidad de los hechos imputados, sin que sea suficiente para imponer la expulsión a la actora.

Frente a ello, deben ser de plena acogida los alegatos de la demandada, en el sentido de que consta acreditado en Autos que el actor fue condenado por Sentencia de 23 de Junio de 2015 del Tribunal Correctionnel de Belfort (Francia) como autor de delitos de tráfico de estupefacientes cometidos en Francia entre el 11 y el 12 de Mayo de 2015, a las penas de prisión de treinta meses, de confiscación de un vehículo a motor y de expulsión del territorio francés. Y que todo ello consta probado mediante el oficio de fecha 19 de Abril de 2017 de la Dirección General de la Policía dirigido a la Subdelegación del Gobierno en Barcelona donde se remite el testimonio íntegro de la mencionada Sentencia del Tribunal francés (folios 90 a 126 del expediente administrativo), tras haber sido ello solicitado, mediante oficio, por la Subdelegación del Gobierno a la Policía Nacional destinada en el puesto fronterizo del Aeropuerto del Prat, el 13 de Abril de 2017 (folios 78 y 79), y haber contestado el órgano en la misma fecha, enviando la citada Resolución judicial con indicación de la condena, folios 80 a 89 del expediente administrativo. De dicha Sentencia se desprende que se impone a la actora una condena de 30 meses de privación de libertad por la comisión de un delito doloso, tipificada en nuestro Código Penal en el artículo 368 , constando certificación del testimonio de la misma en los folios 90 a 126 del expediente administrativo. De lo que no cabe más que concluir, como acertadamente sostiene la demandada en el acto del Plenario, que consta acreditado en Autos que la actora ha sido condenada por sentencia firme por la comisión de conductas dolosas que constituyen delitos sancionados con penas privativas de libertad superiores a un año, en este caso, por delitos de tráfico de drogas tipificado en el artículo 368 del CP .

Respecto al arraigo familiar, resulta esencial a tales efectos, su núcleo familiar, representado por su mujer y sus dos hijos menores de edad, por lo que viene a alegar la actora que su expulsión ocasionaría la ruptura de la convivencia, con las consecuencias negativas que tal hecho conlleva, y que hay que tener en cuenta las circunstancias personales y en concreto que son residentes legales, y que es padre de dos niños menores de edad. Se aporta en Autos documentación identificativa de los familiares reseñados en su escrito de demanda, fotocopia de las tarjetas de residencia, libro de familia y volante colectivo de empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de Pineda de Mar en fecha 20 de Julio de 2015, del que se desprende que el recurrente convive con su mujer en el domicilio que consta en el mismo desde 31 de Enero de 2012.

Insiste la parte actora que dichas circunstancias personales del demandante, que además se encuentra en España desde hace años, concretamente, desde el año 2000, según manifiesta en su escrito de demanda, deben ser tenidas en cuenta y valoradas y que deberían contrarestar el demérito que implica la comisión del delito por el que fue condenado el recurrente.

No cabe duda, por tanto, que existe un motivo legal que justifica la expulsión según el precepto de referencia y, en este sentido, la demandada opone la aplicación al caso de Autos del artículo 57.2 del RD 557/2011 , y advierte que la autorización de residencia de larga duración de la que era titular la actora fue extinguida en fecha 3 de Mayo de 2017, tal y como se desprende del folio 132 del expediente administrativo.

Y en orden al examen del presente recurso conviene reseñar, en primer lugar, que en el acuerdo de expulsión obrante en el expediente administrativo en su parte dispositiva se establece como causa de la misma la aplicación del art. 57.2 de la citada Ley , como se recoge expresamente en sus Fundamentos legales y como hechos probados el haber sido condenado el recurrente fuera de España por una conducta dolosa que constituye en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, concretamente por haber sido condenado en sentencia penal firme a una pena privativa de libertad de 30 meses por un delito por tráfico de drogas.

Para verificar dicho enjuiciamiento es preciso recordar lo que establece dicho precepto. Así, dispone el art. 57 citado lo siguiente:

'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

2. Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.

5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los que tengan reconocida la residencia permanente (...)'

Ello debe traer a colación la unánime praxis jurisprudencial dictada al respecto:

1º) La expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO. 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000 .

2º) La expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.

3º) El art. 57.5 al contemplar mencionada excepción tan solo lo hace para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000 .

4º) En el presente caso -en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la sanción de multa o la expulsión.

5º) Se ha condenado a un extranjero por un delito doloso como el de autos, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran una actividad contraria al orden público, como así resulta de los criterios recogidos en torno al concepto de 'orden público' en la sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo), y en la sentencia del T.S. Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano)

6º) Según el art. 57.4 de la L.O. 4/2000 la expulsión conlleva la extinción de cualquier autorización para permanecer en España.

Y además, que la comisión de un delito de esta naturaleza y de mencionada gravedad implica una actividad contraria al orden público lo pone de relieve la Jurisprudencia que a continuación se reseña. Así el TS Sala 3ª, sec. 4ª, en su sentencia de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo) establece al interpretar el citado art. 26.1.c) de la L.O. 7/1985, de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España señala lo siguiente:

'Pues bien, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en estos últimos tiempos sobre la correcta interpretación del concepto de 'orden público' en relación con la denegación de permisos de trabajo y residencia a extranjeros ( Sentencias de 8 de febrero de 1999 , 4 y 14 de marzo , 18 de abril , 9 de octubre de , 27 de noviembre de 2002 y 17 de febrero de 2003 ), huyendo tanto de incluirlo en definiciones preconstitucionales y trasnochadas como de la excesiva laxitud que supone el limitarlo a las conductas más graves y directamente atentatorias contra la tranquilidad pública.

En realidad ese concepto jurídico indeterminado se circunscribe al mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales y de la convivencia social, que indudablemente se puede ver alterada por una conducta reiterativa en cualquier tipo de infracciones legales, siquiera éstas no lleguen a revestir el carácter de delitos graves o merezcan una sanción penal. Por sí sola, la comisión de una simple infracción delictiva cuya penalidad prevista no exceda del tope fijado en el apartado d) del artículo 26, no tiene por qué merecer la denegación del permiso de residencia y trabajo, ya que entonces resultaría superflua la prevención contenida en el mismo; pero eso no significa que carezca de relevancia la constancia de una conducta que ponga en riesgo la normal convivencia ciudadana, siempre que por su reiteración o por las circunstancias específicas concurrentes ponga de manifiesto un probable peligro de alteración de ese orden público que se trata de preservar, siquiera desde el punto de vista restringido que ha quedado expuesto, como equivalente al mantenimiento de la 'tranquilidad en la calle''; aunque entendida ésta en el sentido restrictivo del que se hacen eco las SsTS de 8 de Febrero de 1.999 , 4 y 14 de Marzo , 18 de Abril , 9 de Octubre y 27 de 2.000 y 27 de Noviembre de 2.002 ( STS 17 de febrero de 2003 ).

Las únicas alternativas que ofrece el art. 57.2 de la LOEX son bien la expulsión, para los casos de condena penal en los términos expuestos, bien la permanencia en territorio nacional, para el caso de apreciarse la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de Diciembre que justificarían la no devolución (interés superior del niño, vida familiar y estado de salud del nacional del tercer país).

El supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la LOEX ('Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados') puede erigirse en causa de expulsión de los extranjeros, siempre que su conducta personal constituya además una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y así se fundamente en la Resolución, sin que pueda justificarse por razones de otro orden.

La Directiva 2003/109/CEE, 25 Noviembre, en su artículo 12 , relativa a los residentes de larga duración, como el recurrente, señala que

'1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

La Directiva, por tanto, no impide la expulsión de un residente de larga duración, si bien exige que ello lo sea porque represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública y tras valorar las circunstancias a que anteriormente se ha hecho referencia. Dicha Directiva ya menciona en su preámbulo que los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración, no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. Y que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave.

Por tanto, en el caso de Autos sin dejar de reconocer que el recurrente ha sido condenado por un delito por tráfico de drogas a una pena de 30 meses de prisión, y por tanto por un delito que constituye una conducta dolosa castigada en el C.P. con pena privativa de libertad superior a un año, y que por ello 'a priori' estaríamos ante el supuesto contemplado en el art. 57.2 en el cual se prevé como consecuencia o respuesta legal para el mismo la expulsión del extranjero en cuestión; también es verdad que en el recurrente y condenado concurren otras circunstancias significativas, en este caso y pese a dicha condena aislada, de un arraigo familiar del demandante con respecto a su mujer y sus hijos menores de edad, ofreciendo un cuadro personal y familiar y su filiación paterna y concurriendo la convivencia entre los miembros del núcleo familiar, habiéndose identificado a los mismos y habiendo acreditado su residencia legal. En cuanto al arraigo familiar, debe advertirse que exige la existencia de vínculos familiares con residentes legales respecto de los cuales cabría los supuestos de reagrupación familiar o que permitiera apreciar la concurrencia de arraigo familiar de la actora en territorio nacional, habida cuenta que deben tratarse de familiares encuadrables en el concepto de arraigo familiar que prevé la norma reglamentaria de aplicación, y la normativa de aplicación como la praxis jurisprudencial exige en relación al parentesco con extranjeros residentes en aras a apreciar la concurrencia de arraigo familiar que dicha prueba debe ser completa, y el extranjero ha de mantener un vínculo en línea recta, ascendente o descendente, sin que resulte suficiente la línea colateral (hermanos), de forma que, los parientes colaterales no se incluyen en la definición de arraigo familiar, habiéndose aportado además prueba acreditativa de los vínculos familiares alegados por la actora, lo que resulta prueba suficiente en aras a acreditar el vínculo parental a los efectos que aquí interesan. Todo ello permite apreciar la concurrencia de arraigo familiar en la persona del recurrente en los términos legalmente establecidos.

Estas circunstancias familiares que concurren en el recurrente, en el presente caso, junto con la condena penal aislada, conllevan que la efectiva expulsión del recurrente cause desproporcionadas consecuencias para el recurrente dados los vínculos que tiene en España, por ello, teniendo en cuenta todas estas consideraciones es por lo que en el presente caso se concluye que la condena penal de Autos no constituye causa legal suficiente para imponer al recurrente su expulsión del territorio nacional y la prohibición de regresar al mismo por el tiempo de 4 años, habida cuenta la circunstancia de arraigo familiar que concurre en la persona del recurrente.

También es verdad que en términos apriorísticos y en términos generales la existencia de una previa autorización de residencia no impide que legalmente y con posterioridad puede acordarse la expulsión, como también es verdad que el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no hace depender la expulsión en él prevista de que se haya acordado o no la remisión, suspensión o esté cumplida la pena sino de que estén cancelados los antecedentes penales, pero aun siendo ciertas estas consideraciones en el presente caso han convergido unas peculiares circunstancias que hemos reseñado ya con reiteración que obliga a verificar una interpretación y aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 teniendo en cuenta la normativa de aplicación al caso de Autos-ya reseñada- que habilita al extranjero a poder permanecer en España pese a existir esa condena penal. Y la única forma de cohonestar ambas interpretaciones y finalidad pretendida por el legislador no es otra que resolver el caso planteado valorando todas las circunstancias concurrentes, como se ha pretendido hacer en el presente supuesto.

Entre otras, STSJ, Contencioso sección 1 del 11 de Mayo del 2012 (ROJ: STSJ CL 3562/2012) Recurso: 27/2012 y de fecha 15 de Octubre de 2012 rollo de apelación 136/2012.

TERCERO:En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se estiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la Administración es obligada, pero las circunstancias del caso aconsejan su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por la Dirección Letrada de D. Pablo contra la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona en fecha 8 de Marzo de 2017 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de la parte actora por un período de 5 años, al amparo del artículo 57.2 de la LO 4/2000 al ser condenado a una pena privativa de libertad superior a un año,declarando no ajustada a derecho dicha Resolución y anulándola, dejándose sin efecto la totalidad de los pronunciamientos acordados en la misma, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles queno es firme, y que contra la misma cabe la interposición del recurso de apelación en el plazo de 15 días.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez en Sustitución

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.