Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00066/2020
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Modelo: N11600
C/ EL RIEGO, Nº 5
Teléfono:(980) 559489 Fax:(980) 536896
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MST
N.I.G:49275 45 3 2019 0000372
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000303 /2019 /
Sobre:ADMINISTRACION DEL ESTADO
De D/Dª: Teresa
Abogado:CÉSAR MANUEL TOCINO HERNÁNDEZ
Procurador D./Dª:
Contra D./DªSUBDELEGACION DE GOBIERNO EN ZAMORA
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA
En ZAMORA, a cinco de marzo de dos mil veinte.
SENTENCIA
En la Ciudad de Zamora a 5 de marzo de 2020.
Vistos por Dª Celia Aparicio Mínguez, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de Zamora, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 303/2019 incoado en virtud del recurso interpuesto por Teresa (representada y asistida por el letrado Sr. Tocino Hernández) y siendo parte demandada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ZAMORA (que comparece debidamente asistida por el Abogado del Estado), siendo la cuantía del presente recurso indeterminada, dicta la presente resolución en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.
SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, y citándose a las partes a la oportuna vista.
En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.
TERCERO.Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.
En aplicación del art. 63.3 LJCA la vista ha quedado registrada en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.
CUARTO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Primero.- Es objeto del procedimiento la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Zamora de 11 de noviembre de 2019 (exped. NUM000) que acuerda la expulsión de Teresa de territorio nacional con prohibición de entrada de tres años por estancia irregular del art. 53.1.a) LOE.
Estima el recurrente que la resolución recurrida es nula de pleno derecho y debe ser revocada, reconociendo el derecho del recurrente a permanecer es España (o subsidiariamente a que se sustituya por una multa) en base a los siguientes argumentos: que mantiene una relación de pareja con un español, con el que convive, y en abril podrá proceder a inscribir dicha relación en el Registro correspondiente por lo que sería acreedora de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión del RD 240/2007 por lo que su expulsión vulneraría su derecho a la vida familiar recogida en el art. 5 Directiva 2008/11/CE.
Segundo.- La Administración demandada solicita la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la resolución recurrida entendiendo, en primer lugar, que no es posible la sustitución de la expulsión acordada por una multa en aplicación de la doctrina de la STJUE de 23 de abril de 2015. Que las circunstancias posteriores a la resolución recurrida no pueden ser tenidas en cuenta ni pueden impedir la expulsión porque no se ha acreditado arraigo familiar ni vida familiar y que además en el expediente no hay mención alguna a dicha pareja y se pretende la revocación de la expulsión en base a una mera expectativa de derecho. Que en todo caso los arts. 5 y 6 Directiva lo que hacen es abrir la posibilidad de valoración de las circunstancias del recurrente que es precisamente lo que ha hecho la Administración.
Tercero.- Debemos comenzar señalando que la cuestión de la proporcionalidad de la sanción de expulsión ha devenido a ser irrelevantea raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2.015 que revisa el desarrollo en el ordenamiento español de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo; en concreto, esta sentencia tenía por objeto la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (ante el supuesto de un extranjero en situación irregular al que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional y que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de la instancia sustituyó por la de multa), e interpreta los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2.008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La cuestión que planteó el TSJ del País Vasco es si es conforme con la citada Directiva sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta, incompatible con la sanción de expulsión (artículo 57.3 de la L.O. Extranjería).
La primacía del Derecho de la Unión sobre el interno es clara, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de Marzo de 1.978 (Asunto C-106/77 , 'Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal'), en la que se declaró que 'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.
Pues bien, la mencionada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2.015 (asunto C- 38/14, Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa) afirma que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva en cuanto permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. Y así el Tribunal Europeo parte de señalar que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil', declarando la Sentencia que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí' .
De esta forma cabe desestimar la alegación de la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta al recurrente y que la misma pueda ser sustituida por una sanción de multa conforme prevé el art. 57.1 LOE, puesto que sobre el alcance de esta Sentencia del TJUE se ha pronunciado el TS en recientes sentencias (19 de diciembre de 2018 -recurso de casación nº 6533/2017 -, 12 de junio de 2018 -recurso de casación 2958/2017 - y 4 de diciembre de 2018 -recurso de casación 5819/2017 -), en el sentido de que tras ella no es posible, en aplicación de los artículos 53.1º.a) en relación con los artículos 55.1º.b ) y 57.1 LOE , optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsióny ello porque no se trata stricto sensu de una sanción sino que se trata de la aplicación de las medidas de control extranjería que tiene todo Estado respecto de aquellos ciudadanos que se encuentran residiendo ilegalmente en nuestro país.
Cuarto.- En aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto resulta que lo que habrá que examinar es si el recurrente se encuentra incurso dentro de alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115 .
En concreto estos apartados del art. 6 establecen como excepciones a la decisión de retorno:
'2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgueun derecho de estancia expedido por otro Estado miembrose les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.
3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacionalen virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.
4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho deestancia por razones humanitariaso de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6. (...)'.
Del mismo modo el art. 5 de la directiva establece ' Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.
Quinto.- Analizando la circunstancia sobrevenida de mantener una relación de pareja con el Sr. Borja (con quien manifiesta convivir desde el 9 de octubre de 2019 en Puebla de Sanabria) debemos adherirnos a lo manifestado por la Abogacía del estado en cuanto a que, aplicando los supuestos previstos en la Directiva, podría valorarse la declaración de no retorno si realmente hubieran cambiado las circunstancias pero lo que ocurre es que no es así. La recurrente ostenta una mera expectativa de derecho a 'inscribir' su relación pero este derecho no solo no existía en el momento del dictado de la resolución recurrida sino que tampoco existe ahora. Lo que no impide que una vez inscrita la relación pueda hacer valer estas circunstancias a los efectos del RD 240/2007 a fin de instar la revocación de la expulsión si se confirma la misma, al tiempo que inicie trámites para obtener autorización de residencia por razón de arraigo familiar o incluso de familiar de comunitario del RD 240/2007. Lo que en todo caso deberá llevarse a cabo en seno de un expediente administrativo ajeno al que ahora se revisa. Así lo expresó la STSJ de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, número 285/2018 de 20 Dic. 2018, Rec. 174/2018, recordando la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 31-3-1998, rec. 3825/1993 que así lo establece: '...que las circunstancias posteriores que hayan tenido lugar, cual por ejemplo el matrimonio posterior del recurrente, el nacimiento de un hijo y la solicitada regularización con arreglo a lo establecido en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de Junio de 1991 no alteran en modo alguno la conclusión obtenida en orden a la improcedencia del motivo esgrimido, por no resultar infringido el precepto invocado, sin perjuicio de que hayamos de reconocer la posibilidad de que las mismas puedan ser ponderadas positivamente por la autoridad gubernativa en lo sucesivo'o la STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, de 14 de septiembre de 2000, Rec. 3077/1996.
En todo caso, del expediente administrativo resulta que a la interesada se le abre expediente preferente de expulsión por la CNP en fecha 24 de mayo de 2019 constando como dirección la CALLE000 núm. NUM001 de San Sebastián donde se encontraba empadronada desde el 14 de enero de 2019 porque había encontrado un trabajo, pero su identificación se produjo en el establecimiento 'Galeón' en la localidad de Quiruelas de Vidriales (Zamora). Había entrado en España vía Ámsterdam en fecha 7 de diciembre de 2018. Realiza alegaciones en el expediente (folios 15 y sig. EA) alegando que está completamente integrada en España y que si no ha regularizado su situación es porque no ha podido, aportando seguro médico privado y certificado de empadronamiento en San Sebastián. Tras la propuesta de resolución de 10 de octubre de 2019 , se formulan nuevas alegaciones (folios 53 y sig. EA) en las que ninguna referencia se hace a la relación sentimental iniciada con el Sr. Borja a pesar de que ya había cambiado su domicilio teóricamente a Puebla de Sanabria (incluso sigue aportando su dirección de San Sebastián).
Estas circunstancias, a pesar de la declaración del Sr. Borja (manifestando incluso lo que gana a los efectos de una posible concesión de la tarjeta de residencia de familiar de comunitario) no son suficientes para revocar la expulsión acordada, sin que esta declaración sea creíble. No es creíble la relación que se alega como motivo de arraigo familiar a los efectos de los arts. 5 y 6 de la Directiva (no hay más que un empadronamiento, ninguna otra prueba de su relación se ha aportado). No se explica por qué estaba empadronada en San Sebastián a pesar de vivir en Quiruelas de Vidriales y, de repente, se cambia el empadronamiento a una ciudad diferente sin que se alegue nada en el expediente y apenas unos días antes del dictado de la resolución recurrida.
No concurriendo por lo tanto circunstancia alguna en el momento del dictado de esta sentencia para avalar la modificación de la expulsión, ésta debe ser íntegramente confirmada.
Sexto.- En aplicación del art. 139 LJCA, que recoge el principio de vencimiento, deberán imponerse las costas del procedimiento a la parte recurrente con el límite de 200 euros más IVA.
Séptimo.- Dada la materia del procedimiento la presente sentencia es susceptible de ser recurrida en apelación ante el TSJ de Castilla y León ( art. 81 LJCA).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debo desestimar y desestimoel recurso interpuesto por Teresa contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Zamora de 11 de noviembre de 2019 (exped. NUM000) que acuerda la expulsión la recurrente de territorio nacional con prohibición de entrada de tres años por estancia irregular del art. 53.1.a) LOE, que confirmopor ser ajustada a derecho.
La parte recurrente deberá abonar las costas del procedimiento con el límite de 200 euros más IVA.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Apelación en los términos del art. 81 LJCA.
Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez firme.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo, doña Celia Aparicio Mínguez, Magistrada-Juez del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Zamora y de su partido.
