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Última revisión
02/09/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 66/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Salamanca, Sección 1, Rec 202/2020 de 24 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Marzo de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Salamanca
Ponente: SAN BRAVO, ALFREDO JOSE
Nº de sentencia: 66/2021
Núm. Cendoj: 37274450012021100085
Núm. Ecli: ES:JCA:2021:1729
Núm. Roj: SJCA 1729:2021
Encabezamiento
Modelo: N11600
PLAZA COLON S/N
Equipo/usuario: 2
De D/Dª : Nazario
Procurador D./Dª
En SALAMANCA, a veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno.
Vistos por D.
Consta como demandante D. Nazario representado y asistido por la Letrada Dª Marta González Ramajo y como demandado el Ayuntamiento de Salamanca que comparece representada y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos.
Antecedentes
Alegaba los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictase sentencia que declare la nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida y declare el derecho del recurrente a percibir la diferencia retributiva entre lo abonado por incapacidad temporal y el 100% de las retribuciones que le hubiesen correspondido, de acuerdo con la mensualidad del mes anterior, por las jornadas nocturnas, en domingos, en sábados y 08 de septiembre (festivo especial) que no pudo atender por tal razón, teniendo asignado tales servicios, y condene a la Administración demandada a la cantidad de 563 euros.
Fundamentos
Alega que presta servicios como Agente de la Policía Local de Salamanca.
Inició un proceso de incapacidad laboral temporal el 30 de julio de 2019 derivado de enfermedad común, siendo dado de alta en fecha 07 de noviembre de 2019.
A lo largo del periodo de incapacidad temporal el recurrente tenía, derivado del calendario laboral anual del ejercicio 2019, asignados servicios durante las noches de los días 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 28 y 29 de agosto; 28 y 29 de octubre; 1, 2, 3, 6 y 7 de noviembre. Asignados servicios durante los domingos días 10, 18 y 25 de agosto; 22 de septiembre; 6 y 20 de septiembre; 3 de noviembre. Asignados servicios durante los sábados días 10 y 24 de septiembre; 7 y 21 de octubre; 5 y 19 de octubre; 02 de noviembre. Asignado servicio también el día 08 de septiembre (festivo doble). Servicios que no puedo prestar derivado de la citada incapacidad temporal.
El 1 de junio de 2020 presentó reclamación previa en materia de cantidades salariales, por la que solicitaba se declarase su derecho a percibir la diferencia retributiva entre lo abonado por incapacidad temporal y el 100% de las retribuciones que le hubiesen correspondido, de acuerdo con la mensualidad del mes anterior, por las jornadas nocturnas, en domingos, en sábados y 08 de septiembre (festivo especial) que no pudo atender por tal razón, teniendo asignado tales servicios, y cuya cantidad cuantificó en 563 euros.
Se acordó inadmitir la reclamación, con el argumento de que dicha petición ya había sido resuelta por Resolución del Tercer Teniente de Alcalde de fecha 20 de diciembre de 2019. Sin embargo la razón de pedir es distinta, si bien se dan las dos identidades subjetivas, la causa de pedir es distinta y también el presupuesto de hecho del que parte, pues las cantidades reclamadas en fecha 5 de diciembre de 2019, y su periodo son distintas de los aquí se pretenden.
Por ello solicita que se dicte sentencia que declare la nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida y declare el derecho del recurrente a percibir la diferencia retributiva entre lo abonado por incapacidad temporal y el 100% de las retribuciones que le hubiesen correspondido, de acuerdo con la mensualidad del mes anterior, por las jornadas nocturnas, en domingos, en sábados y 08 de septiembre (festivo especial) que no pudo atender por tal razón, teniendo asignado tales servicios, y condene a la Administración demandada a la cantidad de 563 euros.
La Administración demandada alega lo que costa grabado en soporte digital, en síntesis alega inadmisibilidad del artículo 69.d) en relación con el artículo 28 de la LJCA al tratarse de un acto que es confirmatorio de otro anterior consentido y firme. Hubo otro expediente donde el 5 de diciembre de 2019 solicitó para el mismo periodo de incapacidad laboral el abono de sábados , noches y festivos y fue resuelto desestimando que adquirió firmeza. Y el 1 de julio de 2020 se solicita lo mismo y se le contesta que es una cuestión resuelta.
La Administración alega la inadmisibilidad del artículo 69.d) en relación con el artículo 28 de la LJCA al tratarse de un acto que es confirmatorio de otro anterior consentido y firme.
En el expediente anterior iniciado con la solicitud del recurrente de 5 de diciembre de 2019 se solicitaba el abono de 204 euros por dos domingos , 9 noches y 2 sábados del mes de agosto derivado de la situación de IT desde el 30 de julio de 2019 hasta el 7 de noviembre de 2019.
En la solicitud iniciada por el recurrente en el expediente del presente procedimiento en relación con el periodo de IT a percibir la diferencia retributiva entre lo abonado por incapacidad temporal y el 100% de las retribuciones que le hubiesen correspondido, de acuerdo con la mensualidad del mes anterior, por las jornadas nocturnas, en domingos, en sábados y 08 de septiembre (festivo especial) que no pudo atender por tal razón, teniendo asignado tales servicios, y condene a la Administración demandada a la cantidad de 563 euros.
Por tanto de la lectura de las dos reclamaciones no puede estimarse que estamos ante un acto que se confirmatorio de otro anterior consentido y firme , pues no es lo mismo, ni el periodo reclamado ahora ( en aquel solo agosto), ni en la cantidad reclamada, con la resolución que se dictó en el primer expediente, por tanto, debió la Administración no inadmitir esa solicitud y haber tramitado con su correspondiente resolución.
Y por ello tampoco procede apreciar la causa de inadmisibilidad alegada.
En cuanto al fondo, a lo largo del periodo de incapacidad temporal el recurrente tenía, derivado del calendario laboral anual del ejercicio 2019, asignados servicios durante las noches de los días 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 28 y 29 de agosto; 28 y 29 de octubre; 1, 2, 3, 6 y 7 de noviembre. Asignados servicios durante los domingos días 10, 18 y 25 de agosto; 22 de septiembre; 6 y 20 de septiembre; 3 de noviembre. Asignados servicios durante los sábados días 10 y 24 de septiembre; 7 y 21 de octubre; 5 y 19 de octubre; 02 de noviembre. Asignado servicio también el día 08 de septiembre (festivo doble).
La parte recurrente menciona el artículo 24.3 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo y Retribuciones del Personal al Servicio del Ayuntamiento de Salamanca, en su redacción dada por Acuerdo Plenario de 08 de marzo de 2019 establece que: Artículo 24.3.- Licencias por enfermedad o accidente: En caso de baja por enfermedad o accidente o licencias de enfermedad, el personal municipal percibirá, desde el primer día en dicha situación, un complemento retributivo que, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social , alcance el cien por cien de sus retribuciones ordinarias (sueldo base, antigüedad, complemento de destino y complemento específico) del mes de inicio de la incapacidad temporal...
El complemento de productividad, incentivos al rendimiento u otros conceptos retributivos de naturaleza análoga se regirán por las reglas y criterios de aplicación que estén establecidos para cada uno de ellos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el punto anterior, es decir, quedan excluidos expresamente de su percepción en casos de IT por enfermedad común o licencia de enfermedad las cantidades que se perciben en concepto de productividad por objetivos, productividad por trabajo en sábados, domingos y festivos, así como por refuerzos o cambios de turnos por gratificaciones por servicios extraordinarios y todos los conceptos similares actuales o que puedan introducirse en el futuro, salvo los relacionados con escalones o grados de la carrera administrativa lso caso de IT derivada por accidentes de trabajo y las productividades acordadas de pago mensual fijo a favor de determinadas personas'.
A este respecto el complemento por la realización de turnos de noche, sábados, domingos y festivos es un componente retributivo de carácter complementario y objetivo que está vinculado a los servicios del puesto de trabajo que desempeña el demandante, integrando el concepto de retribución tanto como el sueldo base, la antigüedad, el complemento de destino y el complemento específico, que, por tanto, no está vinculado a la prestación efectiva de los servicios en tales días.
Podemos citar la Sentencia TSJ de Castilla y León 28/2013 de 25 de enero en cuyos fundamentos señala que las normas reconocen que deben abonarse al funcionario la 'plenitud de derechos económicos' o 'la totalidad de los derechos económicos'. Y como el acuerdo reconoce el derecho a cobrar el complemento a todo aquel que habitualmente preste el servicio en turno rotatorio, resulta que no está exigiendo que se haga necesariamente sino habitualmente con lo cual, bastará con que se haya venido prestando el servicio de forma habitual en turno rotatorio para tener derecho a percibir durante la baja dicha percepción, pues basta con venir prestando el servicio de forma habitual en turno rotatorio para tener derecho a percibir la cantidad. Nos encontramos nuevamente ante una nueva desnaturalización de los complementos retributivos, pues al reconocerse la gratificación con carácter general siempre que habitualmente se preste el servicio en esa modalidad de turnos rotatorios, resulta que lo que se tiene en cuenta es la forma habitual de prestarse el servicio no la prestación efectiva, por ello esa generalización conlleva como ya ocurriera con la productividad propiamente dicha que se desnaturalice el complemento o la gratificación y no pueda decirse que no es un derecho consolidado siempre que se mantenga la prestación del servicio en la forma dicha, esa es la única diferencia con la desnaturalización de la productividad. Allí la desnaturalización llegaba al extremo de reconocerse el derecho a la misma aunque no se prestase el servicio, aquí si cesada la causa legal de no prestación del servicio, la baja por enfermedad, no se mantiene esa habitualidad en la prestación del servicio en la modalidad de turno rotatorio cesara el devengo de la gratificación. Una cosa es que se cese sin causa en la prestación habitual del servicio en turno rotatorio lo que no justifica su percepción y otra que la causa sea una baja por enfermedad que supone el mantenimiento de los derechos económicos que se percibían. Y recordemos que la gratificación se percibe cuando habitualmente viene prestándose el servicio en la modalidad de turno rotatorio.
Como dice la sentencia, a ello no puede oponerse el hecho de que se disponga en una Instrucción que el periodo de incapacidad temporal para el servicio, bien por enfermedad común o por acto de servicio, no se computará a efectos de la percepción mensual de la compensación por turnicidad, al no cumplirse las condiciones que originan su percepción, ya que en primer lugar se trata de una norma que infringe con claridad el principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 51,2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , por la que se aprueba la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues contradice las leyes, reglamentos a la vista del contenido del acuerdo antes mencionado y por lo tanto nula de pleno derecho, a tenor de lo dispuesto en el arto 62,2 de dicha Ley. CUARTO.- Consecuencia de cuanto se acaba de exponer es que la modificación de las condiciones en las que se viene a percibir la gratificación por prestación del servicio en la modalidad de turnos rotatorios conlleva que esta Sala deba replantearse su criterio y modificar el mismo reconociendo el derecho del recurrente a percibir dicha gratificación a la vista de las circunstancias concurrentes y en la medida en que la propia resolución recurrida no niega los hechos de los que se parte, cuales son que el recurrente presta habitualmente sus servicios en la modalidad de turno rotatorio. Pues lo que la resolución niega es el derecho a cobrar por que se ha interrumpido la prestación en esa modalidad por la baja por enfermedad.
Partiendo de la doctrina precedentemente citada se ha tener en cuenta y aplicar lo dispuesto en el Art. 9 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad que establece: '2. Cada Administración Pública, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrá complementar las prestaciones que perciba el personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y el personal laboral a su servicio en las situaciones de incapacidad temporal, de acuerdo con los siguientes límites:
1.º Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias comunes, durante los tres primeros días, se podrá reconocer un complemento retributivo hasta alcanzar como máximo el cincuenta por ciento de las retribuciones que se vengan percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. Desde el día cuarto hasta el vigésimo, ambos inclusive, el complemento que se pueda sumar a la prestación económica reconocida por la Seguridad Social deberá ser tal que, en ningún caso, sumadas ambas cantidades, se supere el setenta y cinco por ciento de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad . A partir del día vigésimo primero y hasta el nonagésimo, ambos inclusive, podrá reconocerse la totalidad de las retribuciones básicas, de la prestación por hijo a cargo, en su caso, y de las retribuciones complementarias.
2.º Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la prestación reconocida por la Seguridad Social podrá ser complementada, desde el primer día, hasta alcanzar como máximo el cien por cien de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad.
3. Quienes estén adscritos a los regímenes especiales de seguridad social del mutualismo administrativo en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, percibirán el cincuenta por ciento de las retribuciones tanto básicas como complementarias, como de la prestación de hijo a cargo, en su caso, desde el primer al tercer día de la situación de incapacidad temporal, tomando como referencia aquellas que percibían en el mes inmediato anterior al de causarse la situación de incapacidad temporal. Desde el día cuarto al vigésimo día, ambos inclusive, percibirán el setenta y cinco por ciento de las retribuciones tanto básicas como complementarias, como de la prestación de hijo a cargo, en su caso. A partir del día vigésimo primero y hasta el nonagésimo, ambos inclusive, percibirán la totalidad de las retribuciones básicas, de la prestación por hijo a cargo, en su caso, y de las retribuciones complementarias. Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la retribución a percibir podrá ser complementada, desde el primer día, hasta alcanzar como máximo el cien por cien de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad.
A partir del día nonagésimo primero, será de aplicación el subsidio establecido en cada régimen especial de acuerdo con su normativa.
7. Asimismo, se suspenden los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes que contradigan lo dispuesto en este artículo'.
Por tanto, debe estimarse parcialmente la demanda y anular la resolución recurrida, reconociendo al demandante el derecho a percibir las compensaciones establecidas por prestación de servicios en sábado, domingos, festivos, festivos especiales y nocturnos, dejados de percibir en los periodos en que se encontraba en situación de IT, en los términos expuestos conforme al RDL 20/2012 con los límites cuantitativos establecidos en el precepto mencionado del Real Decreto- ley 20/2012, de 13 de julio. Y a determinar en ejecución de sentencia.
Por todo ello:
Fallo
Sin imposición de costas a ninguna de las partes.
Notifíquese a las partes la presente resolución, indicando que contra la misma no cabe recurso de apelación.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.