Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 66/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 573/2020 de 24 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: NARBÓN LAINEZ, EDILBERTO JOSÉ
Nº de sentencia: 66/2021
Núm. Cendoj: 46250330012021100107
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:1310
Núm. Roj: STSJ CV 1310:2021
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:
Ilmo. Sra. Dña. Desamparados Iruela Jiménez.
D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Antonio López Tomás
En el recurso de apelación núm. AP- 573/2020, interpuesto como parte apelante por D. Celestino representado por el Procurador Dña. MERCEDES MONTOYA EXOJO y dirigido por el Letrado Dña. SILVIA GONZÁLEZ LÓPEZ contra 'Sentencia nº 750/2019 de 23 de diciembre 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DIRECCION000 (PA 361/2019), desestimando recurso contra resolución dictada en fecha 8 de febrero de 2019 (expediente número NUM002) que acordaba la expulsión del territorio nacional del referido demandante por un periodo de 5 años por incurrir en la conducta tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE ALICANTE representado y dirigido por la ABOGACÍA DEL ESTADO y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ.
Antecedentes
Fundamentos
1. Con fecha 23 de septiembre de 2018, la Comisaría de General de Extranjería y Fronteras acordó la incoación del expediente de expulsión del ciudadano de nacionalidad marroquí D. Celestino ( NUM000) por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000.
2. Notificada la resolución, presenta alegaciones a la citada resolución. Con fecha 24.9.2018 hace alegaciones y pide la anulación del expediente de expulsión. El informe de la Comisaría General de Policía es desfavorable.
3. Con fecha 8.02.2019 la Subdelegación del Gobierno dicta resolución que imponía al apelante la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en territorio Schengen por tres años.
4. Con fecha 17 de abril de 2019, interpone recurso contencioso-administrativo ante los Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de DIRECCION000, siendo turnado al Juzgado nº 1 (PA 361/2019). Seguido el proceso por sus trámites, con fecha 23 de diciembre de 2019 se dicta sentencia nº 750/20190 desestimando el recurso. Frente a esta decisión interpuso recuro de apelación origen de la presente sentencia.
5. Como elementos fácticos consta:
a. Se trata de ciudadano nacido en Marruecos ( NUM001.1980) de nacionalidad marroquí, consta fotocopia del libro de familia no legalizada.
b. No le consta permiso de residencia o trabajo.
c. Solicitó permiso de residencia y trabajo por motivos excepcionales el 1.4.2010 y le fue denegado.
d. No constan antecedentes penales.
e. En cuanto a antecedentes policiales, constan:
-3.3.2006 por tráfico de drogas.
-12.1.2011 lesiones y malos tratos en el ámbito familiar.
-22.2.2016 receptación.
-1.7.2016 tráfico de drogas.
-21.9.2018 receptación.
6. Constan nacidos en España dos hijos ( Pilar 2007) y ( Valle 2010)
7. No consta nuevo intento de regularización desde 2010.
8. No consta vida laboral o que disponga de medios de vida.
-Falta de motivación e incongruencia de la sentencia.
-Infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 en relación con la doctrina del Tribunal Supremo y Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
(...)
Según la doctrina que se acaba de exponer, la sentencia del Juzgado responde a todas las pretensiones de la parte demandante (hoy apelante). El Juzgado examina todas las pretensiones del suplico de la demanda y la sentencia responde con la desestimación tras examinar los motivos esgrimidos por la parte; a continuación, examinaremos la posible falta de exhaustividad, pero desestimamos que exista incongruencia omisiva.
b) Respecto a la falta de motivación se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 102/2014, de 23 de junio, FJ 3, reiterada en la núm. 101/2015, de 25 de Mayo de 2015, el Alto Tribunal afirma que tiene la condición de relevante a efectos de producir indefensión cuando no expresa los criterios esenciales que han llevado al Juzgado o Tribunal a tomar una decisión, cuando la motivación es arbitraria o irrazonable o cuando la motivación tiene una argumentación formal pero carente de motivación material, convirtiéndose en puro voluntarismo judicial ( STC 30/2017-fd 5º). Igualmente ha señalado el Alto Tribunal que constituye infracción constitucional no dar respuesta a los motivos sustanciales debidamente planeados en un recurso contencioso administrativo ( STC 23/2018):
(...)
La parte afirma que no tuvo en cuenta que tiene dos hijos nacidos en España, circunstancia que dio lugar a la adoptación de la medida cautelar de suspensión. No existe falta de motivación, el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada fija con precisión la razón de la desestimación: (1) la medid cautelar no examina el fondo de la situación, el Juzgado vio la existencia de dos hijos y acordó la medida cautelar; (2) ya se advirtió en la medida cautelar que el libro de familia era una fotocopia y que no se aportaba el certificado de empadronamiento sobre la convivencia, esa es la razón principal de la denegación no haber acreditado ni la convivencia ni el hecho de atender las necesidades de los hijos.
a) En relación con la sanción a imponer por la Administración cuando se imputa a un extranjero la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000, el Tribunal Supremo , según es sobradamente conocido, venía manteniendo la doctrina, recogida por esta Sala de lo Contencioso- Administrativo, que ponía de relieve que, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión era, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración había de motivar de forma expresa por qué acudía a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, se sancionaba con multa, salvo en los casos en que constaran en el expediente administrativo, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos fuesen de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificasen la expulsión (en este sentido, STS 3ª, Sección 5ª, de 28 de noviembre de 2008 -recurso de casación número 9581/2003 -, entre otras).
b) Sin embargo, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/14 en relación con la aplicación de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, la expresada doctrina jurisprudencial ha devenido inaplicable. En dicha sentencia, el TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse, resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre si la L.O. 4/2000 es conforme con esa Directiva Comunitaria 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
c) Pues bien, el TJUE ha manifestado en la antecitada sentencia de 23 de abril de 2015 que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Y recuerda a este respecto que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'. Ello por cuanto, razona aquella sentencia, 'el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio', por lo cual 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno', conclusión que no puede quedar desvirtuada por 'la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta'.
d) En función de la citada doctrina, la Sala Tercera-Sección Quinta del Tribunal Supremo nº 1136/2018 de 3 de julio de 2018-rec. 1493/2017; nº 153/2019 de 8 de febrero de 2019-rec. 4666/2017; nº 734/2019 de 30 de mayo de 2019-rec. 2674/2018, es la siguiente: A) Que, conforme a la STJUE 23-4-15, interpretando la Directiva 2008/115/CE, entiende que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX será la de expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los aptdos 2 a 5 del art.6 de la Directiva o, en su caso, en su art. 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución. B) Que tales supuestos no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar la multa.
(...)
Por tanto, en aquellos supuestos en los que ante la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 corresponda, en aplicación de la normativa española, imponer la sanción de multa, por no concurrir circunstancias negativas adicionales a la situación irregular del extranjero, habrá de negarse toda virtualidad agravatoria de la Directiva 2008/115/CE y, por consiguiente, en tales casos, en aplicación del principio de legalidad sancionadora, la sanción a imponer deberá ser, a tenor de los arts. 57.1 y 55.1.b) de aquella ley, la de multa en la cuantía contemplada en este segundo precepto legal -multa de 501 hasta 10.000 euros-.
Con la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 se retoma, en consecuencia, la aplicación del sistema de sanciones previsto en el mencionado art. 57.1 de la L.O. 4/2000: la sanción principal es la de multa, si bien, cuando concurran otras circunstancias o datos negativos adicionales a la estancia irregular, en cuanto factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, cabe imponer la expulsión en lugar de la multa, requiriéndose a tal efecto una motivación específica y distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal del extranjero en territorio nacional.
No puede considerarse dato o circunstancia negativa para acordar la expulsión del art. 53.1.a) la falta de arraigo en España del extranjero y su carencia de medios conocidos. La opción por la sanción de multa en lugar de la expulsión requiere, tal como ha sido indicado, la existencia de unos elementos cualificadores de la mera estancia irregular, pudiendo los mismos, en caso de concurrir, resultar contrarrestados, a efectos de imponer la sanción de multa y no la de expulsión, por las circunstancias singulares de arraigo probado con virtualidad suficiente para enervar la consecuencia de la expulsión. El TS, cuando ha tenido en cuenta la carencia de arraigo para entender ajustada a derecho la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en vez de la multa, ha sido en supuestos en que esa falta de arraigo concurría con otras circunstancias negativas de las antes aludidas, como la circunstancia de estar el extranjero indocumentado ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004-, antes mencionada). Por arraigo ha de entenderse, como ha venido siendo considerado por el Tribunal Supremo, la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar o de otro tipo, que sean relevantes para apreciar su interés en residir en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 12 de abril de 2007 -recurso de casación número 8437/2003-).,
Tampoco constituye dato negativo a efectos de lo expuesto la constancia de detenciones del extranjero por la comisión de delitos, si no existe en el expediente ningún otro dato sobre la suerte que corrieron las actuaciones policiales, por no haberse cuidado la Administración sancionadora de averiguarlo, y no saberse, en consecuencia, 'cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado. Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión' ( SSTS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 -recurso de casación número 8959/2003-, y de 12 de abril de 2007 -recurso de casación número 811/2004-, entre otras).
A los casos de agravación de la estancia irregular enumerados pueden añadirse otros que, en cada supuesto concreto, sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, siempre que se encuentren debidamente motivados y acreditados por la Administración.
En nuestro caso, consideramos la falta de identificación con documentación marroquí ante las autoridades españolas en el expediente administrativo, el hecho de no haber intentado la regularización desde 2010 y, finalmente, no acreditar la convivencia y mantenimiento de sus hijos como afirma la sentencia apelada cuyos razonamiento asumimos. Procede la confirmación de la sentencia apelada.
Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAR el recurso planteado por D. Celestino contra 'Sentencia nº 750/2019 de 23 de diciembre 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DIRECCION000 (PA 361/2019), desestimando recurso contra resolución dictada en fecha 8 de febrero de 2019 (expediente número NUM002) que acordaba la expulsión del territorio nacional del referido demandante por un periodo de 5 años por incurrir en la conducta tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social'. Se imponen las costas a la parte apelante, se limitan a 850 € por todos los conceptos.
Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de DIRECCION000, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.
Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

