Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 66/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1051/2020 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 1051/2020

DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 66/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1051/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la resolución, de dieciséis de octubre de 2020, de la Agencia Vasca de la Competencia-Lehiaren Euskal Agintaritza (en adelante, AVC-LEA) a través de la cual se le impuso una sanción.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: ECOGRAS RECUPERACION Y RECICLADO S.L., representada por el procurador D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y dirigida por el letrado D. IÑIGO LIZARI ILLARRAMENDI.

- DEMANDADA: La AUTORIDAD VASCA DE LA COMPETENCIA-LEHIAREN EUSKAL AGINTARITZA, representada y dirigida por el SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El diez de noviembre de 2020, el procurador de los tribunales don Rafael Eguidazu Buerba, actuando en nombre y representación de Ecogras Recuperación y Reciclado, S.L. (en adelante, Ecogras), presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la resolución, de dieciséis de octubre de 2020, de la AVC-LEA a través de la cual se le impuso una sanción.

Tres días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó decreto mediante el cual admitía a trámite la demanda. Al mismo tiempo, reclamaba a la administración demandada la remisión del oportuno expediente.

SEGUNDO.-Una vez recibido el expediente, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el veintiséis de enero del año pasado, diligencia mediante la cual se daba traslado para la presentación de la demanda.

El procurador de los tribunales don Rafael Eguidazu Buerba, actuando en nombre y representación de Ecogras, presentó, el ocho de marzo de 2021, su escrito de demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la cual, estimando íntegramente el recurso, se declarara la no conformidad a derecho de la resolución recurrida, por inexistencia de la infracción, o, subsidiariamente, por cualquiera de los motivos que conducirían a la caducidad y/o prescripción, condenando a la administración demandada a la devolución de las cantidades ingresadas en concepto de sanción, con los intereses de demora que correspondieran a esos importes, e imponiendo, además, a la administración demandada, el pago de las costas judiciales causadas.

Al día siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tuvo por formalizada la demanda. Al mismo tiempo, se daba traslado para la presentación de la contestación.

TERCERO.-El siete de mayo de 2021, la representación procesal de la AVC-LEA presentó su escrito de contestación. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto en todos sus pedimentos, confirmando la resolución recurrida.

Siete días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tenía por contestada la demanda.

CUARTO.-El veintiocho de mayo del año pasado, se dictó decreto por el cual se fijaba la cuantía del procedimiento en 14.465,79 euros.

QUINTO.-El catorce de octubre de 2021, el procurador de los tribunales don Rafael Eguidazu Buerba, actuando en nombre y representación de Ecogras, presentó su escrito de conclusiones sucintas. La representación procesal de la AVC- LEA dio cumplimiento a este trámite mediante escrito presentado el día veintiuno de ese mismo mes.

SEXTO-Para la votación y fallo del asunto se señaló el tres de febrero del corriente, en que se practicó la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE.

Ecogras impugna la resolución, de dieciséis de octubre de 2020, de la AVC-LEA, por la cual resultó sancionada.

La demanda comienza explicando que la denuncia que dio lugar a la sanción impugnada fue interpuesta por Ekogasteiz, S.L. con la finalidad de eliminar la competencia de la recurrente y de Rafrinor, dado que estas le impedirían alcanzar sus objetivos. Para justificar esta afirmación, expone una serie de datos y acontecimientos relacionados con la pugna por el mercado de la recogida de aceite usado dentro de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Tas esta denuncia, la dirección de investigación de la AVC-LEA habría propuesto, el dos de mayo de 2018, al Consejo Vasco de la Competencia, la no iniciación de un procedimiento sancionador. Antes de realizar esta propuesta, se habrían efectuado diversas inspecciones en las sedes del grupo Ecogras y de Rafrinor. El motivo de esa propuesta estaba en que, a su juicio, estaría prescrita cualquier infracción relacionada con un acuerdo de reparto de mercado, dado que sería anterior al quince de julio de 2012. Además, ese acuerdo de mercado en Guipúzcoa y Vizcaya, entre el quince de julio de 2012 y el veintitrés de enero de 2013, nunca habría estado en vigor. Por otro lado, no existirían indicios de reparto del mercado por barrios en Vitoria-Gasteiz, en el sector HORECA.

Con posterioridad a esta propuesta, se habría producido un cambio en la dirección del Consejo Vasco de la Competencia. Tras esa circunstancia, el treinta y uno de mayo de 2018, se habría devuelto la propuesta en cuestión para que la dirección de investigación la concretara. Sin embargo, ni habría estimado la posible existencia de indicios de infracción de la normativa en materia de defensa de la competencia ni habría instado de la dirección de investigación la incoación del correspondiente expediente.

Casi tres años después de la apertura del expediente de información reservada (el quince de marzo de 2016), se habría incoado el expediente sancionador (el veinticinco de febrero de 2019). Durante todo ese tiempo, las actuaciones habrían estado paralizadas.

Como primer motivo del recurso, se invoca la prescripción de la infracción. Reconoce que la regla general es que el tiempo que transcurra en la fase de información reservada no se puede sumar al de la instrucción desde la incoación del expediente. Ahora bien, cuestión distinta es que el plazo de actuaciones previas a la incoación del expediente sancionador pueda permanecer abierto de manera indefinida. Considera que, de permitirse tal interpretación, la mera apertura de una fase de información impediría la prescripción de cualquier infracción. Ello, a su juicio, iría en contra del principio de seguridad jurídica.

En cualquier caso, Ecogras defiende que la duración de esta fase nunca podría ser superior al plazo de dieciocho meses de caducidad. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, habría llegado hasta los treinta y cinco meses. Considera que habría que aplicar, de manera analógica, el artículo 36.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC). Además, defiende la posibilidad de aplicar, con carácter supletorio, el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, conforme al cual la duración máxima de las actuaciones sería de tres meses.

En segundo lugar, la demanda defiende que se habría producido la caducidad del expediente sancionador. Reconoce que la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo en los procedimientos sancionadores en defensa de la competencia no permitía la acumulación de la fase preliminar al procedimiento sancionador propiamente dicho para determinar la duración de este. Ahora bien, señala que esta doctrina habría quedado superada a raíz de la sentencia de la Sala Tercera 2.380/2015. En ella, nuestro alto tribunal habría reconocido la posibilidad de incorporar, a la duración del procedimiento sancionador, el tiempo de la información previa, en el caso de que esta haya tenido una duración anormal o innecesariamente larga.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa nos llevaría a la conclusión de que el expediente caducó. Y la caducidad del procedimiento sería un vicio de nulidad.

En tercer lugar, la defensa de Ecogras afirma que se habría producido la prescripción de las infracciones sancionadas. Para justificar su postura, parte de la idea de que se habría podido probar la existencia de una competencia real y efectiva en Vitoria-Gasteiz, al menos, desde el cuatro de junio de 2010, en la adjudicación de contratos públicos, entre Ecogras y Recyoil (del grupo Refrinor). Esta competencia habría quedado acreditada a través de diferentes correos electrónicos y ofertas dirigidas al ayuntamiento que, como documental, se habrían aportado al procedimiento.

La autenticidad de estos documentos no se habría puesto en duda por el Consejo Vasco de la Competencia. Sin embargo, a su juicio, únicamente demostrarían el interés de ambas empresas por prestar sus servicios en Vitoria-Gasteiz, pero no que existiera una competencia efectiva entre ambos grupos. La mercantil actora considera que, con esta argumentación, la administración estaría invirtiendo la carga de la prueba. Destaca la inexistencia de acuerdos de los que resultaría la existencia de un reparto de mercado. Al contrario, los documentos demostrarían la intención de ambos grupos de hacerse con un contrato público en la ciudad, y, por consiguiente, de competir. De hecho, tan pronto como el ayuntamiento sacó la licitación, ambas empresas se habrían presentado para competir entre sí.

La demanda continúa argumentando que las conclusiones del Consejo Vasco de la Competencia se habrían extraído de unos correos electrónicos que se habrían incautado en la inspección de la sede de Ecogras en Navarra. Tales correos serían del año 2010, en que se habrían llevado a cabo intentos para fusionar Ecogras y Rafrinor. Pues bien, según la actora, la contraparte habría efectuado una lectura capciosa de esos correos, que no habría tenido en cuenta la realidad a la que obedecían. Señala que ambas empresas tenían la intención de fusionarse para afianzarse en otros territorios. En ese contexto, hablarían de la compra de Recyoil y de ocupar espacio de mercado y de reducir el margen de la competencia. Todo ello sería, a su juicio, absolutamente legítimo. Ahora bien, la actora niega que ese intento de fusión supusiera que las dos empresas dejaran de competir entre sí. No obstante, finalmente Ecogras no habría entrado en la operación y Recyoil habría sido adquirida por Rafrinor.

Por otro lado, la recurrente señala que la mayor parte de los contratos que se adjudicaron a Rafrinor o a Ecogras eran contratos menores que carecían de soporte, ya que eran de adjudicación directa. El motivo de la adjudicación a esas empresas vendría dado por la proximidad a sus centros logísticos, que los harían rentables.

En cuarto lugar, el escrito de demanda sostiene que el procedimiento sancionador sería nulo, dado que se habrían vulnerado derechos fundamentales. Explica que toda la imputación que se hace a Ecogras se basaría en una documentación incautada por la AVC-LEA, en la fase de información reservada, durante una inspección llevada a cabo en la sede de Ecogras en Navarra.

Razona que una inspección es un acto de trámite. Señala que los defectos de nulidad en que incurren estos serían revisables en todo momento, máxime cuando lesionan derechos fundamentales. Para el caso de que pudiera utilizarse contra ellos recurso de revisión, niega que la ley impida su análisis ante una propuesta de resolución. De tal modo que, a su juicio, no podrían ignorarse los defectos en la legalidad de la instrucción.

A partir de ahí, Ecogras explica que los agentes de la AVC-LEA que se personaron en la sede debieron advertir a los responsables de la empresa de que no disponían de orden judicial, y de que no estaban obligados a permitirles el acceso para realizar la inspección. No solo no les habrían puesto de manifiesto sus derechos, sino que, además, les habrían advertido, de forma indebida, de que su negativa a franquearles la entrada conllevaría, para la empresa, una sanción equivalente al 1% de su volumen de negocio. De este modo, habrían coaccionado a los responsables de la empresa para que les permitieran la entrada. No se habría prestado, en consecuencia, el consentimiento de forma libre. Y, según su criterio, nos encontraríamos ante un vicio de nulidad de pleno derecho del artículo 62 de la Ley 30/1992 (aplicable al caso por razones temporales).

En quinto lugar, la mercantil actora niega haber cometido infracción alguna. Destaca que la propia administración habría dado por probados los intentos de fusión de Ecogras y Rafrinor. No obstante, les achacarían el no haber podido aportar documentación acreditativa de la materialización de esa fusión. Sin embargo, la actora considera que se le estaría pidiendo algo imposible, dado que, de haberse materializado la fusión, Ecogras y Rafrinor no existirían. En cualquier caso, niega que del hecho de que finalmente la fusión no llegara a buen puerto pueda desprenderse la conclusión de que las dos empresas sean culpables.

Por otro lado, la defensa de Ecogras sostiene que la AVC-LEA no habría practicado ninguna prueba que permita enervar las conclusiones alcanzadas en la primera propuesta de no incoación de dos de mayo de 2018. Simplemente se habría incoado el expediente, pese a disponer de los mismos elementos probatorios. Señala que, en un primer momento, la investigación se centró en el sector HORECA, y descartó que, en el ámbito de los contratos públicos, se hubiera producido ningún acuerdo.

Sin embargo, con posterioridad, se habría construido la imputación de una infracción consistente en el reparto de mercados en materia de contratación pública entre Rafrinor y Ecogras. Para ello, se habrían descontextualizado los correos electrónicos y demás documentación incautada en relación a los cuatro intentos de fusión. Explica que, cuando en esos correos se habla de repartir, se estarían refiriendo a la actividad en el sector HORECA, que habría quedado fuera del ámbito de la infracción, habida cuenta de que el mercado relevante sería el de los contratos públicos. Por consiguiente, ese correo no podría servir como prueba de la infracción.

Además, la actora explica que el proceso de fusión suponía que previamente se habían compartido activos e, incluso, clientes. Al no materializarse la fusión, considera lógico que se pactara algún tipo de compensación que permitiera la restitución al estado anterior.

A continuación, el recurso señala que la falta de competencia en contratos públicos no sería consecuencia de un hipotético acuerdo de reparto del mercado. Explica que se trataría de la adjudicación directa de contratos menores mediante procedimientos negociados sin publicidad. Y en el caso de que alguna de las empresas no participara en alguna licitación, ello sería debido a su falta de rentabilidad por la carencia de sede logística cercana. De tal manera que el establecimiento de una sede logística en un área determinada dependería de hacerse antes con el contrato en un municipio grande.

También niega la defensa de Ecogras que se haya impedido competir a Ekogasteiz, S.L. Señala que lo único que impediría a esta competir sería la falta de licitación en los contratos.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

La administración demandada defiende el acierto de la resolución impugnada, que habría impuesto una sanción por una infracción, única y continuada, derivada de la existencia de un acuerdo de reparto del mercado de recogida y gestión del aceite vegetal usado a través de los contratos adjudicados por las administraciones locales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, desde 2002 hasta el veintisiete de septiembre de 2013. Afirma que Ecogras habría sido parte activa en ese acuerdo, que fijaba la zona de recogida de aceite para cada una de las empresas. Conforme a ese acuerdo, cada una de ellas se presentaba a las licitaciones convocadas por determinados ayuntamientos y mancomunidades, renunciando a competir en las demás.

Entrando en el análisis de los motivos invocados por Ecogras en su demanda, la AVC-LEA niega, en primer lugar, que la infracción haya prescrito. Explica que la resolución recurrida sitúa el comienzo del plazo de prescripción en la fecha en que se pone fin a la conducta reprochada, dado que se trataría de una infracción única y continuada. Pues bien, no sería hasta el veintisiete de septiembre de 2013 que se acreditaría la existencia de una efectiva competencia entre las dos empresas sancionadas. Esta fecha correspondería con la conclusión del plazo para presentar ofertas en una licitación convocada por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz. Sería esa la primera ocasión en que ambas empresas concurrieron a un concurso tramitado mediante un procedimiento abierto.

Seguidamente, la demandada señala que el plazo de prescripción habría quedado interrumpido en la fecha de la inspección a ambas empresas. Esta se habría producido el catorce de junio de 2016. Con ella se marcaría el conocimiento formal de encontrarse la interesada sometida a actos de averiguación de la presunta comisión de una infracción en materia de competencia. A partir de ese momento, se iniciaría un nuevo plazo de cuatro años, que no se habría superado cuando se dictó la resolución sancionadora el veinticinco de febrero de 2019.

La administración rechaza que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la fase de información reservada esté sometida a los plazos de caducidad que afectan a los procedimientos sancionadores. No sería posible, en consecuencia, una aplicación analógica del artículo 36 LDC ni una aplicación supletoria del artículo 21.3 de la Ley 39/2015.

Igualmente, rechaza la idea de que la no aplicación de un plazo a la fase de información reservada impida la prescripción de la infracción, dado que, desde su inicio, la administración tendría cuatro años para incoar el expediente sancionador. No quedaría afectado, en consecuencia, el principio de seguridad jurídica.

Por otro lado, la AVC-LEA niega que se haya acreditado la existencia de competencia efectiva entre las dos empresas ya en junio de 2010. Así, considera que la documentación aportada por la actora para intentar justificar ese extremo sería insuficiente. Y rechaza que con ello se esté invirtiendo la carga de la prueba. Argumenta que, para acreditar esta competencia, bastaría con que se hubiera presentado una oferta en un procedimiento abierto o en un contrato menor. Sin embargo, los correos aportados serían de tres años anteriores a la decisión del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de articular, por primera vez, un procedimiento abierto con ese objeto. Por tanto, a su juicio carecerían de virtualidad para demostrar la competencia.

La administración hace referencia a un correo que se intercambiaron ambas empresas, en el que se hablaría de repartir el volumen del mercado de Vitoria-Gasteiz en función de sus zonas. Niega que pueda hablarse de un intento sólido y decidido de fusión por la simple solicitud de asesoramiento con dicho fin. De hecho, no se habrían aportado gestiones o conversaciones posteriores destinadas a su culminación.

En segundo lugar, el escrito de contestación a la demanda niega que se haya producido la caducidad del procedimiento. Para ello, señala que la jurisprudencia habría rechazado la posibilidad de sumar el tiempo de informaciones previas al del procedimiento sancionador propiamente dicho. Igualmente, rechaza que pueda aplicarse al caso la doctrina resultante de la sentencia 2.380/2015. Para llegar a esa conclusión, argumenta que la demandante no habría justificado que el período de información previa se haya utilizado artificiosamente para sustraer actos de instrucción del procedimiento. Reconoce que esa fase se extendió a lo largo del tiempo. Ahora bien, considera que esa duración está justificada por los complejos actos de averiguación que se debieron llevar a cabo. Explica que, en las tres inspecciones domiciliarias, se recabó numerosa documentación que hubo de ser analizada. Igualmente, habría que tener en cuenta el período de tiempo que se corresponde con las discrepancias existentes entre la dirección de investigación y el consejo vasco de la competencia. En cualquier caso, el período de información previa habría concluido tan pronto como se recabaron los indicios mínimos relevantes para fundamentar las bases de un procedimiento sancionador con todas las garantías.

En tercer lugar, la administración analiza la supuesta vulneración de derechos fundamentales. Destaca que en el acta de inspección se recogió expresamente que la secretaria firmó el consentimiento después de que los inspectores contactaran con el gerente, a quien se habrían explicado todas las circunstancias de la inspección. De hecho, habría sido el gerente quien indicó a la secretaria que debía permitir el acceso de los agentes. No se habría dado, por tanto, coacción alguna.

De hecho, Ecogras habría presentado, el quince de diciembre de 2016, alegaciones al acta de inspección. Y en ellas no habría manifestado reparo alguno relacionado con ese extremo. Tampoco habría utilizado la vía del recurso ante el consejo de la autoridad de defensa competente.

En cualquier caso, la administración interpreta que es posible la imposición de una sanción ante la negativa a la realización de una inspección, aun cuando esta no esté avalada por autorización judicial. Por tanto, sería válida la realización de esta advertencia a los interesados. Además, afirma que nada puede hacer pensar que, al igual que se autorizaron judicialmente las otras dos inspecciones, no se fuera a autorizar también esta, si así se hubiera solicitado.

Para concluir, el escrito de contestación a la demanda se ocupa de la realidad de la infracción sancionada. Insiste en que ambas empresas se habrían repartido las zonas de actuación. Y en que este acuerdo se habría respetado por las dos.

Por lo que se refiere a los intentos de fusión, la administración estima que la documentación aportada mostraría que la actividad puesta en marcha para su consecución sería muy vaga y escasa. A partir de ahí, señala que, cuando el Consejo Vasco de la Competencia habla de materialización, se refiere a que no existiría un desarrollo mínimo, y a que los actos preparatorios no explicarían el acuerdo de reparto de mercado.

La administración añade que el hecho de que ambas empresas empezaran a competir efectivamente a partir de 2013 demostraría que no lo hacían antes. Y a partir de ese momento dejaría, también, de ser una explicación la escasa rentabilidad a medida que se alejaban de su base logística.

Por otro lado, la AVC-LEA niega que se confundieran los dos ámbitos de actuación en el mercado de la recogida de aceite usado.

TERCERO.- DURACIÓN DE LA FASE DE INFORMACIÓN RESERVADA.

En primer lugar, Ecogras denuncia que la fase de información reservada habría tenido una duración excesivamente larga. Explica que esta fase se extendió durante tres años. A partir de ahí, defiende que la infracción que se le atribuía estaba prescrita. Igualmente, considera que el expediente sancionador habría caducado, dado que, a su juicio, concurrirían circunstancias que permitirían sumar, a la duración del procedimiento propiamente dicho, la de la fase previa de información reservada.

Por lo que se refiere a la posible prescripción de la infracción como consecuencia de la excesiva duración de la fase de información reservada, la recurrente reconoce que la iniciación de esta, que le fue debidamente notificada, tendría eficacia para interrumpir la prescripción. No obstante, en la medida en que, en el caso que nos ocupa, su duración habría superado la máxima de dieciocho meses prevista para el procedimiento sancionador, entiende que habría perdido dicha eficacia. Considera que, de no ser así, se estaría otorgando, a la fase de información reservada, la capacidad de evitar la prescripción de la infracción. De tal modo que, a su juicio, se estaría atentando contra el principio de seguridad jurídica.

Este razonamiento no puede ser acogido. Producida la interrupción de la prescripción como consecuencia de la iniciación, con conocimiento de la interesada, de la fase de información previa, el efecto que se produce es el de que el mencionado plazo empieza a contarse de nuevo. Ello supone que, desde entonces (y con independencia de las vicisitudes de esa fase -salvo los supuestos, claro está, de nulidad, que no se han alegado en el caso que ahora tratamos-), comienza un nuevo plazo de prescripción de cuatro años (que es el previsto en el artículo 68.1 LDC para las infracciones graves). No cabe, por consiguiente, dejar sin efecto con carácter retroactivo esa interrupción de la prescripción. De tal modo que, si después de esa iniciación de la fase de información reservada no trascurrió el plazo de cuatro años hasta la realización de la siguiente actuación con eficacia para interrumpir nuevamente ese plazo (cosa que no se ha alegado en la demanda), no cabe hablar de prescripción de la infracción.

Por otro lado, no es cierto que, tal y como refiere la actora, se esté otorgando a la fase de información reservada la capacidad de evitar la prescripción de la infracción. Como acabamos de exponer, en el supuesto de que, tras la iniciación de esa fase, la actividad de la administración quedara paralizada durante un plazo superior a esos cuatro años, tendría lugar la prescripción de la infracción.

Relacionado también con la duración de la fase de información reservada, Ecogras afirma que se habría producido la caducidad del expediente sancionador. Para llegar a esa conclusión, defiende que a la duración de este habría que sumar la de la fase previa de información reservada, habida cuenta de la excesiva extensión temporal que habría tenido en este caso.

Para resolver esta cuestión, partiremos de lo razonado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 1.123/2017, de veintiséis de junio (rec. 2.468/2015). En ella, nuestro alto tribunal explicaba lo que sigue:

«Es doctrina muy reiterada de esta sala, en la materia específica que nos ocupa de expedientes sancionadores seguidos por la CNC por conductas contrarias a la Ley de Defensa de la Competencia, que el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad es la fecha de incoación del procedimiento sancionador, no la fecha de comienzo de la información reservada.

En este sentido, la sentencia de esta sala de 26 de diciembre de 2007 (recurso 1907/2005), recuerda que el procedimiento sancionador propiamente dicho es el único sujeto a las exigencias de caducidad por la LDC, sin que sea admisible que la duración de la fase preliminar a la incoación del expediente sea acumulable a los plazos señalados por la LDC para el procedimiento.

En igual sentido, las sentencias de esta sala de 14 de junio de 2013 (recurso 3568/2010) y 30 de septiembre de 2014 (recurso 4327/2011), reiteran que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad es la fecha de incoación del procedimiento sancionador, y que el instituto de la caducidad no es aplicable a la fase preliminar de investigación.

En cuanto a la 'información reservada' anterior a la incoación del procedimiento sancionador, que la parte recurrente quiere incluir en el cómputo de la caducidad, en nuestra sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 (recurso 4816/2011) hemos indicado que dicha información reservada tiene su propia regulación legal en el artículo 36.3 de la Ley 16/1989 y en el artículo 49.2 de la Ley 15/2007, como fase previa a la iniciación del expediente sancionador, donde no queda sujeta a plazos de caducidad,

Cuestión distinta es que esas actuaciones previas queden desvirtuadas porque, como indica la citada sentencia de 28 de noviembre de 2014, 'dejen de servir al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último'.

En el presente caso, la parte recurrente no razona ni justifica la desnaturalización de la información reservada, pues la referencia a la duración excesiva, como dijimos en la sentencia de la sala que acabamos de citar, 'no es, por sí sola, un elemento que transmute el carácter de las diligencias preliminares' y la indicación de que no se abrió el procedimiento sancionador en el caso de unas diligencias llevadas a cabo por el Servicio de Defensa de la Competencia en el año 2006, a pesar de la posible existencia de actuaciones contrarias a la ley, carece de cualquier explicación y justificación para considerar que dichas diligencias excedieron del fin que las justifica».

Para empezar, esta sentencia excluye la posibilidad, planteada por la recurrente, de aplicar supletoriamente el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, que prevé un plazo de caducidad para los procedimientos que no tengan establecido uno, habida cuenta de que la sentencia deja claro que la fase previa a la iniciación del expediente sancionador no está sujeta a plazo de ese tipo.

Por otro lado, el Tribunal Supremo excluye que el plazo de caducidad del procedimiento sancionador comience a computarse desde el inicio de la fase de información reservada. De tal modo que no se pone en marcha hasta que tiene lugar la incoación del procedimiento sancionador propiamente dicho.

Únicamente se excluyen de esa regla general los supuestos en que esa fase previa no se utiliza con la única finalidad de recabar la información precisa para decidir si procede o no la incoación del procedimiento sancionador. De tal modo que se permite la acumulación de la duración de la fase de información reservada a la del procedimiento sancionador en los casos en que aquella se utiliza de manera indebida para realizar actuaciones de instrucción propias de este último.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, Ecogras no ha realizado ningún esfuerzo argumentativo tendente a acreditar que se ha hecho un uso indebido o excesivo de la fase de información reservada (de hecho, ni siquiera se afirma este extremo). Todo su razonamiento se basa, exclusivamente, en la excesiva duración de esa fase. Es cierto que llama la atención que esas actuaciones se hayan extendido durante un período tan dilatado de tiempo. No obstante, vemos cómo la sentencia del Tribunal Supremo excluye expresamente que el mero dato de la duración de esa fase sirva como argumento para llegar a la conclusión de que ha de sumarse ese tiempo al transcurrido durante la tramitación del procedimiento sancionador. Y eso es precisamente lo que sucede en el caso que nos ocupa, en que el único argumento que se utiliza es, precisamente, el de la duración de esa fase. En consecuencia, ha de decaer este motivo del recurso contencioso- administrativo.

CUARTO.- PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN.

Por otro lado, la defensa de Ecogras sostiene que la infracción habría prescrito, dado que habría quedado acreditada la existencia de una competencia real y efectiva entre ella y Rafrinor, al menos, desde el cuatro de junio de 2010. Sin embargo, la administración sostiene que no se habría producido tal circunstancia hasta el veintisiete de septiembre de 2013.

Para defender su postura, la mercantil actora hace referencia a unos correos que, a su juicio, demostrarían la existencia de tal competencia efectiva desde el año 2010. En concreto, se trata de un mensaje remitido por Ecogras al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz el cuatro de junio de ese año (folio 2.855 del expediente administrativo). En él, la empresa explica cuáles son los servicios que presta y cuáles sería, aproximadamente, su costo económico. La actora explica que ese mensaje demostraría su voluntad de prestar servicios en ese municipio y, en consecuencia, de competir con Rafrinor. Con posterioridad, en ese mismo año y en el siguiente, (folios 2.889 y siguientes del expediente administrativo), la actora remitió mensajes recordatorios de la oferta por ella efectuada.

Es cierto que la actora ha aportado a los autos distintos correos electrónicos remitidos por ella al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz. En ellos, les explicaban los servicios que prestaban y se ofrecían a desarrollarlos en esa ciudad.

Ahora bien, esos correos no cambian el hecho de que en los registros se encontraron otros correos (de fechas posteriores a 2013) intercambiados entre representantes de Rafrinor y Ecogras en que se habla claramente de reparto de zonas entre ambas empresas, así como de «frenar la competencia». Evidentemente, estos mensajes casan mal con la existencia de una competencia efectiva y real entre las dos. Del mismo modo, se encontraron diversos mensajes a través de los cuales Ecogras comunicaba a varios ayuntamientos su negativa a participar en licitaciones (casualmente se trata de ayuntamientos existentes en zonas que, en teoría, correspondían a la otra empresa).

En conclusión, los mensajes a que hace referencia la actora no sirven para contradecir los correos encontrados en los registros. Estos, acreditan que los acuerdos de reparto de zonas se extendieron más allá de 2010, y, por consiguiente, no estaría prescrita la infracción.

QUINTO.- VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

A continuación, la recurrente considera que la resolución sancionadora sería nula, dado que se habría dictado tomando como base pruebas que se habrían obtenido con vulneración de los derechos fundamentales de Ecogras. En concreto, se refiere al registro que se habría efectuado en la sede de la empresa en Navarra. Argumenta que los agentes actuantes habrían obtenido el consentimiento para entrar con coacciones, dado que habrían advertido de la posibilidad de imponer una sanción a la mercantil en el caso de que no se les permitiese el acceso, pese a que no disponían de autorización judicial para llevar a cabo el registro.

El principal obstáculo que encuentra este argumento es que está totalmente huérfano de prueba y se basa, en exclusiva, en las manifestaciones de la mercantil actora. Así, no constan las actas del registro en cuestión, donde se recogieran las manifestaciones de la empleada de Ecogras que franqueó la entrada a los actuarios.

La recurrente manifiesta que esa autorización se prestó bajo coacción, dado que se la habría amenazado con imponer a la empresa una sanción, de no permitir el acceso a los funcionarios. Ahora bien, no hay ninguna prueba de que dicha coacción se produjera. Podía haberse llamado a testificar a la empleada de Ecogras para que confirmara esa versión de los hechos. Pero lo cierto es que no se ha hecho así, y no hay ningún elemento probatorio que corrobore que se produjera coacción alguna.

En cualquier caso, no podemos dejar de hacer una mención a los argumentos utilizados por la administración en su escrito de contestación. Esta no cuestiona el hecho de que la sede de Ecogras donde se produjo el registro tenía la condición de domicilio de la sociedad. Se trataba, por tanto, de un domicilio constitucionalmente protegido. Ahora bien, al mismo tiempo afirma que se podría imponer una sanción a la empresa si denegase el acceso a los actuarios, aun cuando estos no dispusieran de autorización judicial para entrar en el domicilio. De ser así, ¿qué sentido tendría la necesidad de obtener autorización judicial para acceder a un domicilio cuando no se dispone del consentimiento del titular? Este planteamiento de la demandada dejaría sin sentido la protección que nuestra Constitución otorga al domicilio de personas físicas y jurídicas. También manifiesta la demandada que, dado que el juez les había autorizado el registro en otras dos sedes, todo hace pensar que también se les habría dado en este caso. Nuevamente, se trata de un razonamiento que convertiría en «papel mojado» la protección constitucional del domicilio.

SEXTO.- INFRACCIÓN.

Por último, la mercantil actora niega haber incurrido en ninguna infracción, por lo que, a su juicio, no debía habérsele aplicado sanción alguna. Alega que la administración habría descontextualizado los correos enviados entre los responsables de las dos empresas, dado que no habría tenido en cuenta el intento de fusión que habría tenido lugar, y que justificaría los mensajes intercambiados. Igualmente, trata de justificar el hecho de que no se participara en determinados concursos por la idea de que no sería rentable desplazarse a lugares ubicados lejos de aquel donde está ubicada la sede logística de la empresa. Además, niega que se haya ocasionado perjuicio alguno, ni a los demás competidores ni a los ciudadanos.

Empezando por este último argumento, hemos de rechazar que la cuestión sea tan sencilla como pretende la administración. Muestra de ello es la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.420/2021, de uno de diciembre (rec. 7.627/2020). Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la conducta que se atribuye a Ecogras consiste en haberse repartido el mercado de recogida de aceite usado de la comunidad autónoma por zonas. De tal modo que cada una de las empresas respetaría el territorio que se había asignado a la otra. Ello supone que la discusión planteada en torno a si nos encontramos ante una infracción por objeto o una infracción por efecto no tiene trascendencia. En efecto, la conducta que se atribuye a la interesada tiene una incidencia clara en la competencia, en la medida en que produce la falsa sensación de la existencia de un mercado abierto que, en realidad, no se da. Y esa circunstancia no puede sino afectar a los ayuntamientos afectados, que ven limitadas las posibilidades a la hora de adjudicar los correspondientes contratos.

Por otro lado, ya hemos señalado que Ecogras rechaza haber cometido infracción alguna. En concreto, la sanción se le impuso por aplicación del artículo 1.1.c) de la LDC, que prohíbe «todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

[...

C) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento».

Como ya hemos indicado, la recurrente niega haber incurrido en esta conducta. Defiende que la administración habría descontextualizado los mensajes incautados durante el registro de sus sedes, dado que no habría tenido en cuenta que se remitieron durante un proyecto de fusión de ambas empresas que, finalmente, no se materializó.

No cabe duda de que han existido, a lo largo del tiempo, varios intentos de fusión que afectaban a Ecogras y Rafrinor. Ahora bien, tales intentos no sirven para justificar el contenido de los documentos encontrados ni los justifican. En concreto, nos referimos a expresiones tales como las siguientes: «...hemos tomado la decisión de cortar toda relación comercial, sin perjuicio de que se mantengan nuestros acuerdos de respeto»; «ALAVA: La labor de recogida se realizará por parte de ECOGRAS. La mitad del volumen de aceite recogido se venderá a RAFRINOR a precio de coste (a convenir).

Lo ingresos [...] se repartirán entre ECOGRAS y RAFRINOR al 50%»; «Este acuerdo, a la vez que el de 'zonas', con el que llevamos desde el inicio, entendiste que no lo podías firmar»; «Nunca hablamos de comprar y disolver, pero sí de repartir el volumen en función de nuestras zonas»; «...tenemos un acuerdo de respeto de zonas...»; «Recyoil es vuestro en la totalidad y me vendéis el aceite correspondiente a nuestra zona. En esta opción, os pediría que salieseis de Guipúzcoa, así como firmar el acuerdo al respeto de zonas que siempre hemos tenido y cumplido»; «Mi propósito e intención como siempre ha sido y he trabajado, es que ninguna de las dos empresas salga perjudicada y que el acuerdo de zonas con el que llevamos tantos años perdure para el beneficio de ambos».

Pues bien, todas estas expresiones no dejan lugar a dudas en cuanto a que existió, durante mucho tiempo, un acuerdo entre Rafrinor y Ecogras para repartirse, por zonas, el territorio de la comunidad autónoma y evitar, de este modo, competir entre sí. Acuerdo que ambas empresas se comprometían a respetar después de fracasar el intento de fusión.

De hecho, el testigo que intervino en la vista, don Ceferino, no fue capaz de dar una explicación razonable y satisfactoria que justificara la utilización de tales expresiones en esos correos. Simplemente, se limitó a achacarlo todo ello a un intento de fusión (si bien, no se entiende qué tiene que ver un intento de fusión con un acuerdo de reparto de zonas), y a una supuesta falta de rentabilidad de la recogida de aceite cuando se hace lejos de la sede la empresa. Ahora bien, de ser cierta esa falta de rentabilidad, no se entiende el motivo por el que las dos empresas se repartían los municipios de las distintas provincias.

La recurrente, con sus alegaciones, trata de justificar su comportamiento. Ahora bien, tales alegaciones no llegan a desvirtuar los razonamientos recogidos en la resolución sancionadora. En efecto, como hemos explicado, la prueba practicada es suficiente para llegar a la conclusión de que se cometió la infracción en cuestión. En consecuencia, hemos de desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado y confirmar la resolución impugnada.

SÉPTIMO.- COSTAS.

Dado que la posición de la mercantil actora es defendible, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la tramitacion del procedimiento.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador de los tribunales don Rafael Eguidazu Buerba, actuando en nombre y representación de Ecogras, contra la resolución de la Agencia Vasca de la Competencia- Lehiaren Euskal Agintaritza, de dieciséis de octubre de 2020, que confirmamos en su integridad.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 1051 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 17 de febrero de 2022.