Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 66/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 84/2021 de 15 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 84/2021

SENTENCIA NÚMERO 66/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL

En la Villa de Bilbao, a quince de febrero de dos mil veintidós.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 692/2017.

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por la letrada Dª. NEREA ARENAS VAZQUEZ.

- APELADO: Belen y María Virtudes, representadas por el Procuraodr D. SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ y dirigidas por el letrado D.ANGEL SAEZ DE ASTEASU LOPEZ DE ALDA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/1/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Osakidetza se recurre en apelación la sentencia de 19 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

La apelación se basa en alegar que la sentencia sigue el criterio propio de la juzgadora sin tener en cuenta las pruebas periciales practicadas, debiendo seguirse la aportada por Osakidetza al ser la más completa y haberse realizado por acreditador especialistas; y que en la demanda se triplica la cuantía de lo solicitado en vía administrativa.

SEGUNDO.- Que la sentencia apelaada procedió a estimar el recurso interpuesto por las intersadas al considerar, en sus fundamentos jurídicos 4º y 5º, que:

'CUARTO.-Podemos ya entrar en el fondo de la cuestión, pero primero vamos a sentar los hechos que han quedado acreditados.

De las alegaciones de las partes, de la historia clínica aportada que se incorpora al expediente administrativo y de la pericial médica practicada, resulta que el paciente fue operado el día 7 de julio de 2014, a las 9:35 horas, según intervención quirúrgica programada. Se le realizó una resección segmentaria de ángulo esplénico de colon seguida de anastomatosis colo-cólica latero lateral mediante abordaje laparoscópico (folios 128 y 143 del expediente). Fue trasladado a planta a las 18:15 horas del mismo día (folio 143 del expediente), donde permaneció hasta el día 12 de julio de 2014 (folios 132-144 del expediente).

Los síntomas con relevancia médica que el paciente tuvo durante el postoperatorio, según las anotaciones de Enfermería, fueron las siguientes expuestas de modo cronológico:

El día 8 de julio, a las 4:09 horas, el paciente presenta náuseas. A las 11:30 horas, se marea, tiene náuseas y presenta dolor que no cede con paracetamol. A las 13:30 horas realiza tres deposiciones rectorrágicas. A las 20:29 horas presenta dolor controlado y náuseas que se controlan con antiémico. A las 21:00horas 'se le pone Nolotil pautado porque presenta dolor' y a las 21:45 horas 'continua con dolor, valorar a la noche si necesidad de mórfico' y realiza deposición rectorrágica.

El día 9 de julio, a las 4:07 horas, presenta dolor intenso y se ordena un análisis urgente. A las 13:59 horas presenta dolor controlado y a las 17:30 horas se anota 'refiere dolor que no cede tras analgesia pautada por lo que se administra rescate de CLM que resulta efectivo. Refiere no querer levantarse al sillón, por lo que pasa la tarde en la cama'.

El día 10 de julio no hace deposiciones y refiere dolor que no cede con la analgesia pautada 'por lo que se le administra recate de CLM a las 10 horas'; a las 14 horas, refiere dolor, por lo que se adelanta la analgesia de lasa 15 horas. A las 18:52 horas no refiere dolor.

El día 11 de julio 'pasa bien la noche hasta las 4:40 horas, que intenta hacer deposición, pero no ha hecho y ha comenzado a sentir dolor abdominal' y el dolor abdominal cede en gran parte con Nolotil y parcetamol. A las 11:06 horas se anota que 'refiere dolor abdominal'. A las 13:14 horas rectorragia y dolor que va cediendo tras analgesia pautada. A las 18:22 horas no refiere dolor.

El día 12 de julio, a las 2:03 horas, presenta dolor controlado y a las 3:30 rectorragia escasa. Tendencia al sueño y saturación de oxígeno 88%, lo que se comenta con cirugía. A las 19:21 horas se siente ahogado, se realiza TAC urgente. Presenta edema en las piernas y se decide volver a quirófano. Baja a quirófano a las 19:15 horas.

Es otro hecho acreditado que, durante este periodo de tiempo, las anotaciones efectuadas en la 'Evolución Médica' de la historia clínica por los médicos cirujanos que visitaron al paciente en la planta de cirugía son absolutamente refractarias a las anteriores anotaciones de Enfermería, además de no reflejar las manifestaciones explícitas de dolor abdominal persistente que refería el paciente y los familiares que le acompañaban durante la visita médica, referencias constantes que quedan acreditadas mediante el testimonio del hermano del fallecido, D. Benjamín.

En concreto, el 8 de julio la médico que lo operó, Dña. Blanca, que depone como testigo-perito, anota a las 10:25 horas como estado del paciente: 'nauseas. No dolor abdominal. No deposiciones', y explica en sala que vio bien al paciente, pese a que una hora después, a las 11:30 horas, la anotación de Enfermería refleja un estado muy diferente y abiertamente contradictorio con el descrito por la doctora.

Tal como se lee en la observación de Enfermería ('Se marea y tiene naúseas. Orina concentrada y poca cantidad. Tiene dolor que no cede con paracetamol, se administra bolo extra por el catéter epidural, realiza tres deposiciones rectorrágicas'), si el dolor no cede a las 11:30 horas y se le administra analgesia de cloruro mórfico, estamos ante un dolor que ya estaba instalado cuando la doctora visitó al paciente a las 10:25 horas, porque en una hora no da tiempo a que aparezca de súbito el dolor, a administrar paracetamol y a observar el resultado empírico de que no remite el dolor. Esto es, la doctora o bien exploró al paciente de forma superficial o bien desechó por irrelevantes las referencias al dolor ya instalado que el paciente y el acompañante transmitían.

Ese mismo día, además, tras avisar Enfermería de rectorragias, y pudiéndose leer en las observaciones de Enfermería de esa mañana a las 11:30 horas que el paciente presentaba dolor que no cedía con paracetamol, a las 16:53 horas el médico solo adopta la decisión de transfundir.

A su vez, el día 9 de julio, a las 11:15 horas, el cirujano anota que el paciente está clínicamente estable, pese a las dos anotaciones de Enfermería acerca de que el paciente sufría dolor en la tarde noche del día anterior y dolor intenso a las 4:07 horas de ese día 9 de julio. A las 21 horas el médico vuelve a anotar que el paciente está estable y solo ordena un análisis para el día siguiente y una trasfusión, pese a que, entre las 11:15 y las 21 horas, hay anotaciones de Enfermería de dolor a las 13:59 y a las 16:34 horas, y el paciente y el hermano del paciente, que era el acompañante de ocho a doce de la mañana y por la tarde noche, verbalizaban la existencia de dolor.

De igual forma, el 10 de julio, a las 10:52 horas, el cirujano anota 'Seguimos igual', que quiere decir que el paciente estaba con clínica estable, a pesar de que esa afirmación no se ajustaba a la realidad pues el paciente llevaba dos días, el 8 y 9 de julio, con dolor reflejado por Enfermería y dolor referido a exploración no anotado, así como tres días con leucocitosis con desviación izquierda. Ese día el cirujano no acuerda ninguna prueba diagnóstica de clase alguna.

El día 11 de julio, con un día 10 de julio en el que se anota por Enfermería que hay dolor a las 10 y que el paciente a las 14 horas refiere dolor, y al propio cirujano el paciente le refiere dolor abdominal a las 11:06 horas de ese día 11 -y ahora sí lo anota, por primera vez desde el 8 de julio-, y sigue la leucocitosis con desviación izquierda se adopta como plan de actuación dieta absoluta. Nada más.

La leucocitosis de 14.000 el día 7 de julio puede tener su causa en la defensa del organismo frente a la operación, pero baja al día siguiente. Sin embargo, en este caso, se mantuvo y en valores de subida desde el día 7 de julio hasta el 12 de julio.

La parte demandada niega que estos síntomas existieran, pero, frente a las anotaciones incuestionables de Enfermería, tanto por su significado directo como por su persistencia y graduación progresiva hacia el empeoramiento de clínica, y el testimonio seguro y firme del familiar acompañante acerca de que su hermano desde el primer momento no paraba de quejarse de dolor y se mostraba alicaído, solo opone un dictamen pericial.

Es poco útil esta pericia porque los hechos, constatados mediante documental y testimonio directo, de manera objetiva y cierta, y, en concreto, en cuanto a las anotaciones de Enfermería, de fácil intelección por su simple lectura -donde se anota 'dolor' solo se puede interpretar que el paciente refiere que siente dolor-, poco puede aportar un perito cuyos conocimientos técnicos solo serían necesarios para valorar los hechos relevantes o para adquirir certeza de su relevancia, pero no para sentar la existencia de los hechos.

Esta juzgadora no necesita de pericia alguna para dar por ciertos los síntomas observados por Enfermería, como tampoco para dar por cierto que tales síntomas no fueron valorados por los médicos que atendieron al paciente durante ese mismo periodo.

Por eso, cuando el dictamen de la parte demandada recoge que el dolor abdominal se presentó 'sobre el tercer día' en la conclusión quinta, y el perito D. David, uno de los peritos médicos firmantes, matiza en la vista que se presentó 'sobre el segundo día', pero más adelante rectifica y reconoce que el dolor tuvo que estar presente durante todo el postoperatorio, llegamos a la conclusión de que el peritaje no solo es poco útil porque no debe recaer sobre aquello cuya certeza y realidad la propia juzgadora puede conocer por medio de otras pruebas directas, sino que también ofrece -sin pretenderlo- una medida del elevado grado de parcialidad del perito interviniente en la vista, D. David.

En cualquier caso, otro hecho que debe considerarse probado es que, antes de comenzar la segunda intervención quirúrgica el 12 de julio, a las 19:15 horas, en el diagnóstico de preoperatorio ya se sabe que el equipo de intervención quirúrgica afronta una dehiscencia de anastomosis porque esa es la sospecha que tiene la médico de guardia el 12 de julio, sospecha médica que se tiene por primera vez, analizando el conjunto de síntomas concurrentes, que eran los mismos que convergían desde el día 8 de julio. Tras la segunda operación, se constata peritonitis generalizada y se halla hematoma importante sobreinfectado con olor fétido distribuido por toda la cavidad abdominal (folio 145 del expediente).

Igualmente, queda probado que la dehiscencia de anastomosis es la causa de la peritonisits fecaloidea, y esta, a su vez, causa el shock distributivo y fatal, tal como se lee en el informe de la UCI (folios 162 y 163).

El paciente muere en la UCI el 14 de julio, a las 12:15 horas. Por último, sentaremos como hecho probado que la causa de la muerte es absolutamente ajena al padecimiento por el que fue intervenido, que fue adenocarcicoma de ángulo esplénico de colon, pues el shock no lo provocó el adenocarcicoma. Además, la intención de la resección del adenocarcicoma era curativa.

QUINTO.-Partiendo de la conocida regla incumbit probatio qui dicit, non qui negat, que se deriva del art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil , que significa que incumbe al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y al demandado la de los hechos impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes que alegue, corresponde a la parte demandante probar el hecho dañoso, el resultado lesivo y la relación de causalidad.

Los hechos que se consideran acreditados ponen en evidencia que se ha producido una infracción de la lex artis médica.

Para llegar a esta conclusión, debemos sentar que todo cirujano especializado en digestivo debe conocer las posibles complicaciones de la intervención quirúrgica para reconocer su aparición de forma precoz y resolverla de manera adecuada. Una de las complicaciones más frecuentes es la infección abdominal, que es un problema tiempodependiente, lo que quiere decir que es muy importante el diagnóstico precoz.

En este caso, desde el primer momento, aparecen síntomas que evidencian que se había producido una dehiscencia de la sutura de la anastomosis realizada en la intervención quirúrgica.

A partir del día 8 de julio hay sugerencias de una evolución desfavorable: la rectorragia, la terapia analgésica sin respuesta en una intervención por laparoscopia donde es infrecuente el dolor y los datos de hematíes señalan ya desde el día 8 de julio que es un proceso con complicaciones. Eran sugerentes de síndrome de preabdomen agudo, es decir, de la existencia de un pequeño hematoma (bolsa de sangre) en el abdomen. Ese pequeño hematoma evolucionó hasta convertirse en el gran hematoma que se apreció el día 12 de julio. El hematoma deriva de la dehiscencia; la dehiscencia de la sutura provoca una salida de flujo relevante a la cavidad abdominal que en su mayor parte no sale por el drenaje.

Una correcta práctica médica indicaba al profesional medio diligente una sospecha diagnóstica de dehiscencia el día 8 de julio; como muy tarde el 9 de julio. Ante esta sospecha, el medio de confirmación o descarte adecuado era el TAC, aunque hubieran sido válidos otros como tomografía computarizada, radiografía abdominal o ecografía. Todo ello dirigido a evitar la infección generalizada, que es lo que dio a lugar a la peritonitis fecaloidea, que era irreversiblemente fatal cuando el día 12 de julio se evidenció en la segunda operación.

Ni siquiera cuando el 10 de julio el cirujano anota la existencia de abdomen distendido 'timpánico' con alerta de Enfermería de dolor abdominal desde el 8 de julio, y de nuevo el 11 de julio se anota 'timpánico', junto a leucocitosis con desviación izquierda desde el día 7 de julio, ningún médico valoró que en una laparoscopia el dolor abdominal y timpanismo es extraño ni tampoco la relevancia de la leucocitosis a pesar de esta confirmación de íleo intestinal y que pudiera ser un íleo secundario, ni se planteó una prueba diagnóstico para descartarlo. Muy al contrario, se anotó 'seguimos igual' el 10 de julio (folio 138) y solo dieta absoluta y NPT el día 11 de julio (folio 137).

Hubo, pues, una falta de diagnóstico pese a los síntomas y la clínica, pues no se detectó la dehiscencia de sutura y el síndrome de preabdomen agudo, como exigía la lex artis. Esta falta de diagnóstico no es que introdujera un factor causal en el proceso de riesgo potencial del adenocarcioma, sino que generó por sí mismo un riesgo grave y fatal de infección generalizada y fracaso multiorgánico.

Poner medios de manera precoz hubiera podido evitar el resultado, pero se actuó demasiado tarde el día 12 de julio. No se pusieron medios preventivos a tiempo el día 8 o el 9 de julio, incluso el día 10 de julio, según el perito de la parte actora. Los cuidados y la vigilancia se realizaron, pero no se analizaron. Se recopilaron bien los datos por Enfermería, pero no se interpretaron los datos, lo que se hubiera logrado estando los médicos más vigilantes ante los síntomas y el tipo de operación.

Un profesional medio diligente hubiera tenido la sospecha diagnóstica de dehiscencia el día 8 de julio o el día 9 de julio como muy tarde, en resumen, por las siguientes razones:

a)Después de una colectomía laparoscópica, que fue la operación con la que se realizó la resección del adenocarcicoma, el dolor severo y persistente es infrecuente, porque una de las ventajas de la laparoscopia es que apenas provoca dolor al paciente; de manera que, cuando aparece, se debe tomar en consideración como un signo de complicación.

b)La disminución del nivel de hematocrito de 41Â?7 a 25Â?2 en el primer control realizado a las 24 horas es una caída muy importante y difícilmente justificable por las rectorragias.

c)La importante disminución de hematocrito, unida al dolor abdominal y a las rectorragias, debería haber hecho pensar que se estaba ante una hemorragia interna, lo que obligaba a una actuación diagnóstica inmediata.

d)La leucocitosis presentada por el paciente desde el primer momento el día 7 de julio con 14Â?4, 16Â?5 el 8 de julio, 20Â?6 el 9 de julio, 21Â?1 el 9 de julio y 17Â?4 el 10 de julio (folios 262 a 266 del expediente) es signo de infección. Es un marcador de sepsis cuando la cifra de leucocitos en sangre es superior a 12.000 o inferior a 4.000 por microlitro.

e)En la hoja operatoria se describe como incidencia una laceración esplénica durante la colectomía laparoscópica. La laceración hubiera justificado una radiografía para ver si había sangre en el abdomen, lo que se podía hacer hasta en la misma habitación; esta comprobación, que hubiera llevado a descubrir la dehiscencia y el hematoma de manera precoz, la hubiera realizado un profesional de diligencia superior a la media, pero, al cursar el resto de los síntomas, hubiera sido realizada por un profesional de diligencia media.

El inspector médico de Osakidetza, D. Florian, especialista en medicina interna, en la vista de prueba coincide en destacar con el perito de la parte actora que la clínica de leucocitosis con elevación de neutrófilos, que es otro marcador analítico de infección cuando su cifra es superior al 70%, concurría con porcentajes de entre 89Â?1% a 90% entre el 8 y 10 de julio. Ambos marcadores se conocen como leucocitosis con desviación izquierda cuya presencia implica sospecha de infección pero también de inflamación; sin embargo, cuando no es síntoma aislado sino que aparece con cortejo de otros síntomas, conforme a la lex artis: 'hay algo', dice el inspector. Y ello exigía pruebas para confirmar la presencia e instaurar el tratamiento curativo oportuno.

El hematoma sobreinfectado de olor fétido hallado en el interior del abdomen el día 12 de julio se produjo como consecuencia de la evolución iniciada desde el mismo día 8 de julio, según afirma el inspector médico en la vista de prueba. El doctor Horacio añade que las placas de fibrina puruletas que se hallaron durante la segunda intervención quirúrgica necesitan un mínimo de tres días para producirse, de manera que para él es lógico que la dehiscencia se produjera desde el primer día.

Por tanto, con independencia de la causa de la dehiscencia, que puede ser impericia técnica pero también excesiva tensión de la sutura y la mala irrigación de los bordes, lo importante son los signos de sospecha de dehiscencia, que son dolor abdominal, fiebre, taquicardia, hipotensión, peritonismo e íleo, así como leucocitosis con neutrofilia.

La mera sospecha debe conducir a la realización urgente de ecografía abdominal y TAC abdominal, ya que la ausencia de contenido en los drenajes no excluye la posibilidad de vertido hacia el interior, tal como señala de manera segura el perito de la parte actora, con estudio de la literatura científica y la experiencia práctica como especialista en cirugía abdominal. No solo en el dictamen pericial que se acompaña a la demanda sino también, y sobre todo, al responder a las preguntas que se le formulan en la vista de prueba.

Cualquier estudio complementario, como endoscopia, ecografía abdominal, TAC abdominal hubieran permitido establecer el diagnóstico correcto y precoz, incluso un marcador analítico como es la proteína C reactiva hubiera confirmado la infección.

No obstante, que el TAC sea la prueba diagnóstica apropiada para detectar la dehiscencia lo desprendemos no solo de las explicaciones solventes del perito, sino de la propia reacción tardía del equipo médico que atendía al paciente, pues el informe de Radiología del día 12 de julio (folio 131) señala que el TAC que se realiza al paciente lo es con el siguiente 'MOTIVO DE LA CONSULTA: Sospecha de dehiscencia de anastomosis en el 5º día tras cirugía de neo colon'.

Por tanto, existía un medio ordinario y sencillo al alcance médico para diagnosticar la complicación posoperatoria, pero no se utilizó, se ignoraron los síntomas y los signos durante cinco días.

La lex artis médica está formada aquí por el conjunto de actuaciones médicas dirigidas a interpretar los síntomas para evitar un daño que un profesional de diligencia media hubiera desplegado. Si llegamos a la conclusión de que un médico de diligencia media, ante estas circunstancias de clínica y teniendo en cuenta la clase de operación a la que se había sometido el paciente, hubiera sospechado una complicación en el postoperatorio y ordenado un TAC el día 8 o 9 de julio, obtenemos la lex artis. Pues bien, esta es justamente nuestra conclusión. Y aquí no se siguió.

La infracción de la lex artis consistió en el retraso en interpretar los síntomas y los datos que se iban recabando, retraso que se produjo desde el día 8 de julio o 9 de julio hasta el 12 de julio; la dehiscencia postoperatoria y el pequeño hematoma de los días 8 y 9 de julio pudieron y debieron resolverse a tiempo, mediante la realización de las pruebas pertinentes a través de los medios de los que disponía el hospital.

El inspector médico lo resumen muy bien a preguntas de esta juzgadora, cuando señala que 'existían signos y síntomas desde el día 8 y el 9 persistían incluso peor desde el punto de vista del paciente; se tenía que haber hecho un TAC'.

La lex artis médica en este punto está integrada por pautas o reglas de actuación médica, usualmente aceptadas en la literatura médica y en la práctica de los profesionales, que permiten identificar e interpretar los síntomas de forma adecuada para llegar a un diagnóstico correcto y precoz. Se trata de la práctica seguida por el profesional de diligencia media, ya que ni se puede exigir la excelencia en todos los profesionales de la medicina ni se puede aceptar una diligencia tan básica que no sirva de protección frente a los riesgos de la manifiesta impericia o falta de competencia profesional o de formación técnica.

A veces, pueden ser de utilidad criterios publicados por escrito, como los del Colegio Americano de Cirujanos en este caso respecto de cuáles son los signos de alarma ante un paciente sometido a colestomía. A estos efectos, el hecho de que la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi señale que existen unas complicaciones habituales en la cirugía colónica refuerza la idea de que esas pautas generalmente aceptadas en esta especialidad de la medicina, estén o no escritas, son una realidad. Señala que 'las complicaciones quirúrgicas postoperatorias más frecuentes se centran en las siguientes: sepsis de origen abdominal, íleo posquirúrgico, hemorragia, fístula (...) todo cirujano debe conocer las posibles complicaciones de la cirugía colónica para conseguir un diagnóstico precoz y un manejo adecuado de las mismas' (folio 341). El inspector médico de Osakidetza también reconoce su existencia y alude a las expuestas en un manual de Medicina y Cirugía, dos monografías y un congreso nacional celebrado en Sevilla en el año 2008(folio 293).

Es más, la circunstancia de que se pueden producir complicaciones en el postoperatorio es reconocida ex ante por la propia Administración en la hoja de consentimiento informado que se hace firmar a los pacientes que van a ser operados de colectomía laparoscópica, pues se indica como riesgo y complicación grave la fístula intestinal por fallo de cicatrización de la sutura (folio 80 del expediente), de forma que, como mínimo, resultaba exigible al equipo médico de atención posoperatoria la sospecha diagnóstica de esta complicación desde el primer día de síntomas, lo que hubiera llevado a realizar una prueba de imagen con la que se habría observado la dehiscencia. Ni siquiera esta complicación se sospechó, sin embargo.

A su vez, la doctrina jurisprudencial en torno a infecciones intestinales en posoperatorio quirúrgico derivadas de fallos de sutura que cursan a peritonitis y muerte por septicemia es llamativamente alta ( STS de 23 de febrero de 2009 , 30 de marzo de 2005 ; TSJ de Extremadura de 18 de octubre de 2012 , TSJ de Andalucía de 20 de noviembre de 2014), por lo que, si estos casos luctuosos llegan a los tribunales generando una doctrina con personalidad propia, deducimos que estamos ante casos relativamente frecuentes. Lo que es frecuente es esperable, y se configura por derecho propio dentro de las complicaciones a evitar conforme a la diligencia media integrante de la lex artis.

El paciente no tiene el deber jurídico de soportar el daño infligido por el incumplimiento de los deberes derivados de la lex artis porque se está ante una diligencia exigible al profesional medio no especialmente basada en técnicas ni caras ni extraordinarias, pues solo hacía falta la observación básica de síntomas y un TAC, del que cualquier centro hospitalario dispone de forma sencilla y ordinaria.

Quizá el quebranto de la lex artis se produjo debido a que fueron diferentes los cirujanos que exploraron o visitaron al paciente, y esto pudo dispersar el conocimiento de los síntomas y un criterio global de abordaje, así como a la falta de coordinación entre medicina y enfermería. Pero, evidentemente, un paciente no tiene el deber jurídico de soportar una mejorable organización interna del departamento de cirugía o de la planta de cirugía o una deficitaria coordinación personal de los diferentes profesionales. Ni lo impone la ley ni circunstancias excepcionales de sobrecarga de trabajo con desbordamiento asistencial por un suceso imprevisto.

No se trata tanto de que el paciente no tenga el deber de soportar las complicaciones de una operación quirúrgica, sino de que no tiene el deber de soportar una actuación médica negligente.

A este respecto, no solo los cirujanos no dieron al dolor abdominal la relevancia que debían haberle dado como signo de complicación postoperatoria, sino que tampoco analizaron los marcadores de leucocitos y de neutrófilos. La doctora Blanca en la vista de prueba reconoció que, aunque en el hospital no usan como prueba el marcador de proteína C reactiva, utilizan los marcadores de leucocitos y neutrófilos; sin embargo, enfrentada a la realidad de que los análisis del paciente mostraban desde el 7 de julio leucocitosis, no causó perplejidad cuando negó la existencia de leucocitosis y mostró una cierta ignorancia sobre la leucocitosis con desviación izquierda.

Lo alarmante fue que esa perplejidad aún no nos iba a sustraer de otra si cabe mayor, cuando la misma doctora sostuvo en la vista de prueba que 'Ningún médico hizo constar el dolor abdominal porque se consideraba normal por el sondaje y el postoperatorio'. Si hubiera manifestado que se les pasó o que no se dieron cuenta, aun podríamos considerar que estamos ante un incumplimiento de la lex artis disculpable; pero lo inaudito es que afirma que no se les pasó, sino que no era importante. Y además señala que 'No consta leucocitosis, pero consideramos que era una respuesta fisiológica a una intervención' y no sabe apreciar una desviación izquierda, exhibidos los folios 265 a 262, pues sus explicaciones rozan la impericia. Su actuación hubiera sido merecedora de una respuesta legal más firme allende la jurisdicción contencioso-administrativa.

Ahondando en esa impresión de ignorancia o de desidia que transmite, o bien de consciente divorcio con la objetividad de su ciencia, la doctora Blanca llega a afirmar que entre las 11 horas de la mañana del día 12 de julio y las 19:15 horas del mismo día, en que se interviene por segunda vez al paciente, tuvo tiempo de producirse la dehiscencia, la peritonitis y la sepsis generalizada. Todo seguido y en menos de 12 horas. Es tal la irracionalidad de esta afirmación absurda que casi no necesitamos de la pericia médica para extraer la conclusión de que es imposible lo que afirma.

A pesar de todo, tanto el inspector médico como el perito de la parte actora, doctor Horacio, dan cumplida explicación de lo aberrante de este enfoque exculpatorio. Afirma de forma rotunda el doctor Horacio que, si es posible que la dehiscencia de la anastomosis se produjera el quinto día del postoperatorio, en ningún caso el gran hematoma se puede producir en solo unas horas. Y en esto último coincide el inspector médico. Y, además, el doctor Horacio matiza que 'para que un hematoma se organice, necesita tiempo; y más para que se infecte (por el olor), y no es 24 o 48 horas lo que tarda sino más.'

Forzoso es concluir que esta doctora en particular, y los demás cirujanos que tuvieron acceso al historial y visitaron al paciente en general, incurrieron en una flagrante negligencia, pues no solo no observaron los síntomas de complicación, sino que, viéndolos, no los supieron interpretar.

El empeño del perito de la parte demandada, doctor David, en dar una explicación fáctica tan contraria a la lógica de las cosas y a la acreditación documental en la historia clínica denota una falta de rigor que no pasa desapercibida a esta juzgadora.

En este sentido, centrado el debate sobre la valoración de tales síntomas, el perito no responde con objetividad a las preguntas que se le formulan; llama la atención que se le debe pedir constantemente desde el tribunal mayor precisión y un esfuerzo para superar la ambigüedad de sus manifestaciones. Parece tan interesado en tomar en consideración únicamente lo que pueda favorecer a la parte demandada, y se muestra tan especialmente proclive a contradecir todo lo que sea susceptible de propender a la prosperabilidad de la pretensión actora, con una condescendencia palpable, que su pericia resulta rechazable de plano.

Descartado por parcial y a ratos rocambolesco el dictamen de la parte demandada, o más bien las explicaciones sobre el mismo ofrecidas por uno de los peritos firmantes, la pericial médica que consideramos ajustada a patrones de objetividad es la aportada por la parte actora y la que figura en el expediente administrativo, emitida curiosamente por el inspector médico de Osakidetza.

Las explicaciones de ambos son coherentes, sólidas, expuestas de forma discursiva, y exhiben inferencias lógicas a partir de las que llegan a unas conclusiones. Especialmente escrupuloso con su ciencia y con la verdad resulta el inspector médico, pues su vinculación profesional con el servicio vasco de salud no le impide cuestionar el servicio prestado. Este perito aporta una visión distanciada de la actuación médica concreta y ofrece una especial cualificación por las notas de especialización técnica, objetividad e imparcialidad.

Prácticamente ya está dicho todo. Pero, antes de continuar, con el daño y su cuantificación, debe establecerse que la relación de causalidad se establece de este modo: la dehiscencia anastomótica es el fallo en la unión de la sutura quirúrgica de dos vísceras huecas con vertido de contenido intestinal al interior del abdomen. A veces se produce al exterior a través de la herida o los drenajes. Pero en este caso fue hacia el interior, y, por tanto, no drenaba por los drenajes, que solo recogen la sangre que se vierte al recto. La evolución consistente en que, durante varios días, el fallo de sutura permitió la filtración de líquidos intestinales y de sangre a la cavidad abdominal provocó un hematoma que fue creciendo y una infección generalizada que llegó a un estadio irreversible.

Actuar al quinto día de evolución era ya demasiado tarde, pues los hallazgos encontrados durante la segunda operación del 12 de julio, según el informe de cirugía (folio 145) y el informe de defunción de los médicos de la UCI (folios 159-161), indican que el paciente ese día 12 de julio presentaba un gran hematoma sobreinfectado en la cavidad abdominal con dehiscencia de anastomosis con salida de hematoma de mal olor, y en particular el segundo habla al ingreso en la UCI de un cuadro de shock séptico abdominal por dehiscencia (folio 159). Era ya irreversible con una leucopenia de 3.200 e insuficiencia respiratoria. Los partes evolutivos médicos de la UCI evidencian el estado fatal e irrecuperable en el que llegó ya el paciente (Documentos nº 17, 18 y 19 de la demanda).

En caso de que se hubiera aplicado la acción terapéutica indicada por la lex artis, se hubiera evitado la filtración durante días de líquidos intestinales y sangre y se hubiera resuelto la infección incipiente. No se hubiera producido el hematoma sobreinfectado y no se hubiera producido el shock séptico generalizado. Por tanto, la acción terapéutica temprana hubiera evitado el fallecimiento por shock séptico, que no tenía intervención causal alguna en el riesgo de muerte por adenocarcicoma. '

TERCERO.- Que, en la apelación de Osakidetza se aduce, en primer lugar, que la sentencia sigue el criterio propio de la juzgadora sin tener en cuenta las pruebas periciales practicadas, debiendo seguirse la aportada por Osakidetza el ser la más completa y haberse realizado por acreditados especialistas.

En realidad, la juzgado de instancia efectúa una valoración personal de las pruebas obrantes en autos y enel expediente administrativo pero eso no quiere decir que no tengan base en informes del proceso.

Así se teine presenste en gran medida la historia clínica y el informe del Inspector médico, cuya cualificación técnica no es cuestionable.

En concreto, en relación con la hstoria clínica (folio 297 expediente administrativo) se afirma que 'la asistencia sanitaria recibida por el fallicido no contempló la diligencia adecuada para estos casos, por lo que considero (el Inspector Médico) que la asistencia prestada no fue adecuada y ajustada a la lex artis'.

Asimismo, se recoge que en la histsoria clínica consta que todos los días el paciente presentó dolor; o la discrepancia entre lo anotado por la Dra. Blanca a las 10:25 horas del 8 de julio alude a 'Naúseas. No dolor abdominal. No deposiciones. Hipo. Abdomen blando. Plan: Analítica de control para mañana' y lo anotado por enfermería a las 11:30 horas del mismo día que alude a que el paciente 'se marea y tiene naúseas. Orina concentrada y poca catidad. Tiene dolor que no cede con paracetamol, se administra bolo extra por el cateter epidural, realiza tres deposiciones rectorrágica'.

En cualquier caso, la sentencia se acerca a lo que sosteine en su informe el Dr. Horacio, especialista en cirugía digestiva lo que, unido al informe del Inspector Médico, hace que las conclusiones de aquélla resulten razonables.

La parte apelante trata de hacer valer el informe que aportó al proceso pero, analizando la prueba, no se aprecia por la Sala que la sentencia ocurra en su análisis de prueba arbitraria o irracional sino que, aún siendo personal tal valoración, tiene, como hemos indicado, sólidas bases.

En definitiva las conclusiones de la sentencia son lógicas y se basan en datos objetivos con lo que la Sala ha de considerarlas correctas.

De ahi que este motivo de la apelación no pueda prosperar.

CUARTO.- Que también se plante en la apelación por Osakidetza que en la demanda se triplica la cuantía de lo solicitado en vía administrativa.

Al respecto, se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2021, respondiendo a un recurso de casación, se resume en lo siguiente: ' El auto de admisión del recurso de casación declaró que la cuestión de interés casacional objetivo consistía en determinar: 'si, reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial y si se incurre por ello en desviación procesal. ' La sala, antes de resolver la precitada cuestión, señala que ha de tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida se declaró la inadmisión del recurso de apelación al apreciar desviación procesal, argumentando que, reclamada una indemnización de 9.000 euros en la vía administrativa, esta cuantía no podía modificarse en la demanda porque se incurriría en desviación procesal, más sin haber efectuado la sentencia recurrida una valoración de la relación de dicha cantidad con la causa de pedir a que se refería la reclamación inicial y menos aún un examen de las razones por las que la indemnización solicitada se elevó a 80.000 euros; en la demanda y si ello suponía una nueva pretensión al margen de la causa de pedir invocada en vía administrativa.

Llevadas a cabo esas valoraciones, observa el Auto Tribunal que no hubo alteración de la causa de pedir. Rresuelve la cuestión suscitada señalandoque: reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal.'.

En este caso, tal como sucede en el analizado pro la sentencia arriba indicada la petición económica no modifica en vía judicial ni los hechos ni la causa de pedir respecto de lo solicitado en vía administrativa, con lo que no incurr een desviación procesal.

Finalmente, ha de indicarse, que dada la fecha del fallecimiento, la juzgadora tenia libertad para fijar la indemnización que la Sala considera proporcionada y adecuada.

Cuando se ha expuesto habrá de llevar a desestimar la presente apelación.

QUINTO.- Que, dada la problemática tanto fáctica como jurídica que se plantea en el recurso, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Osakidetza contra la sentencia de 19 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada; sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0084 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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