Sentencia Administrativo Nº 661/2005, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1150/2002 de 15 de Julio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00661/2005

SENTENCIA

Nº 661

En la Ciudad de Palma de Mallorca a quince de julio de dos mil cinco.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Jesús I. Algora Hernando MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza.

D. Fernando Socías Fuster.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 1150/2002, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN DE SON VERI NOU, representada por el Procurador D. Miguel Ferragut Rosselló y asistida del Letrado D. Juan Nadal Aguirre; y como Administración demandada el CONSELL INSULAR DE Mallorca, representado por la Procurador Dª Mª Luisa Vidal Ferrer y asistida del letrado D. Gabriel de Oleza Serra de Gayeta; interviniendo como codemandados el AYUNTAMIENTO DE LLUCMAJOR representado por el Procurador D. Sebastià Coll Vidal y asistido del Letrado D. Bernardo Garcías Vidal y el COLEGIO COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO BALEAR SON VERI NOU representada por la Procurador Dª Conchita Alemany Morey y asistida de Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Constituye el objeto del recurso el acuerdo del Consell Executiu del Consell Insular de Mallroca, adoptado en sesión de fecha 8 de julio de 2002, por el que acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por la ahora demandante contra el acuerdo adoptado por la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y patrimonio Histórico, de fecha 25.01.2002, por el que se aprobó definitvamente la modificación del Plan Parcial de Ordenación del Sector III-D "Son Verí Nou" del P.G.O.U. de Llucmajor.

La cuantía se fijó en indeterminada

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 30.09.2002, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO. Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.

QUINTO. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 14.07.2005.

Fundamentos

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.

La Asociación de Propietarios demandante impugna el acuerdo por el que se aprueba la Modificación del Plan Parcial de la urbanización de Son Verí.

La Modificación referida afecta a dos parcelas que habían sido objeto de cesión obligatoria a favor del Ayuntamiento y cuya calificación era la siguiente:

*docente EGB: 10.000 m2, con edificabilidad máxima de 0,25 m2/m2 y ocupación máxima del 35%.

*docente Guardería: 2.494,74 m2, con edificabilidad máxima de 0,25 m2/m2 y ocupación máxima del 35%.

Mediante la Modificación impugnada se procedió a fijar una edificabilidad máxima de 1m2/m2 y una ocupación máxima del 70%.

La justificación del incremento de edificabilidad y ocupación se precisa en la Memoria de dicha edificación al señalarse que "con el fin de mejorar las dotaciones para uso público de la zona, por necesidades reales de la población estable de la zona de Son Verí, Bellavista y Cala Blava, y con el fin de dotar de un equipamiento adecuado al área, se plantea la Modificación Puntual del Plan Parcial de Son Verí Nou, en la zonificación cultural docente".

Paralelamente a la tramitación de la Modificación del Plan Parcial, el Ayuntamiento promovió concurso para elaboración de "proyecto de construcción de un centro de enseñanza" en las referidas parcelas, a lo que le siguió licitación para la concesión administrativa de un solar de la urbanización de Son Verí Nou para la construcción y explotación de un Centro de Enseñanza, que finalmente se adjudicó -en fecha 26.09.2002- a la aquí codemandada Cooperativa de Trabajo Asociado Balear Son Verí Nou. Dicha concesión quedaba vinculada a la aprobación de la Modificación del Plan Parcial en los términos en que finalmente fue aprobada (con incremento de edificabilidad y ocupación máxima)

La asociación de vecinos recurrente impugna la Modificación, argumentando:

1º) falta de justificación en la decisión de la modificación puntual del Plan Parcial o falsedad de la justificación invocada en la Memoria.

2º) que la decisión es arbitraria, incurriéndose en desviación de poder.

3º) incumplimiento de lo preceptuado en el art. 49.2º de la LS/1976 y 161.2.3 del Reglamento de Planeamiento.

SEGUNDO. EL PRINCIPIO DEL "IUS VARIANDI" Y LA JUSTIFICACIÓN DE LA MODIFICACIÓN.

El primer punto de partida es recordar las amplias facultades de que dispone el planificador urbanístico para modificar los instrumentos de planeamiento y para el caso modificar las condiciones de aprovechamiento y de ocupación de parcelas que, además, son de titularidad municipal y destinadas a usos dotacionales.

La inicial vocación de vigencia indefinida de los planes (art. 45 TRLS/76), no implica imposibilidad de su alteración mediante los mecanismos de revisión o modificación.

Esta posibilidad de revisión y modificación es el conocido "ius variandi" a favor de la Administración, que le permite alterar el contenido de los instrumentos de planeamiento. La discrecionalidad administrativa en este punto es de las más amplias que pueden encontrarse por cuanto no queda vinculada ni por el sentido de la ordenación urbanística anterior, ni por las expectativas o derechos urbanísticos particulares, ni por los posibles convenios urbanísticos suscritos. Todo ello, sin perjuicio de las posible indemnizaciones a que hubiera lugar.

En suma, los intereses públicos en la ordenación urbanística son de tal entidad, que no pueden quedar comprometidos por los intereses privados, debiendo deslindarse claramente la potestad discrecional para la alteración del plan, de las consecuencias indemnizatorias.

La extensa discrecionalidad administrativa en la formulación y alteración del planeamiento urbanístico no siempre puede merecer la calificación de discrecionalidad "técnica" entendida como juicio de oportunidad entre soluciones técnico-urbanísticas, sino que en muchas ocasiones implica toma de decisiones sobre el modelo territorial a desarrollar, lo que tiene un componente de juicio de oportunidad de configuración social a decidir por quienes gozan de legitimación democrática para ello, en virtud de su condición de representantes de la voluntad popular. En suma, no sólo pueden contemplarse la toma de decisiones sobre el planeamiento desde unos criterios técnicos- urbanísticos, sino también desde criterios sociológicos, económicos, culturales, medioambientales, etc...).

Siendo amplia la discrecionalidad administrativa en la toma de dicha decisión, menor es el ámbito susceptible de control, por lo que este control se restringe a supuestos limitados. La STS de 28.02.1995 los cita al referirse a la potestad discrecional o "ius variandi" de la Administración urbanística al planificar, aunque siempre sujeta a los principios contenido en el art. 103 CE; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de aquella potestad tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, ha incurrido en error, o al margen de aquella discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas estas condensadas en el art. 3 en relación con el 12 T.R. de 1976 (SS 30 octubre 1991, 30 noviembre 1992, 16 y 23 febrero 1993, 22 febrero, 6 abril y 19 julio 1994). En consecuencia, el control se limita a examinar si concurre alguno de los mencionados supuestos de error, alejamiento de los intereses generales, falta de motivación, desviación de poder o desconsideración de la seguridad jurídica.

La recurrente lo primero que alega es la falta de motivación o más concretamente la falsedad de la supuesta justificación.

Dicha motivación se haya contenida formalmente en la Memoria de la Modificación y recordemos que decía que la alteración lo era con el fin de "mejorar las dotaciones para uso público de la zona, por necesidades reales de la población estable de la zona de Son Verí, Bellavista y Cala Blava, y con el fin de dotar de un equipamiento adecuado al área, se plantea la Modificación Puntual del Plan Parcial de Son Verí Nou, en la zonificación cultural docente".

De entre los argumentos de la motivación, es cierto que con la construcción del colegio, aunque sea privado, se "mejoran las dotaciones para uso público de la zona" y ello "con el fin de dotar de un equipamiento adecuado al área" ya que desde luego es mejor que unas dotaciones hasta entonces inexistentes.

Más discutible es que su construcción responda a "necesidades reales de la población estable de la zona de Son Verí, Bellavista y Cala Blava". Recabado informe de la de Conselleria de Educació sobre dicho extremo, el Cap de Servei de Planificació indica en escrito de fecha 16.09.2004 que la previsión de centros escolares públicos contempla la ejecución de un nuevo instituto de educación secundaria en c'an Pastilla y un centro de educación infantil y primaria previsto para el trienio 2008-2011, pero no se define claramente si las necesidades están o no cubiertas. Lo único que indica es que "debido a que la urbanización de Son Verí Nou y zonas que lo rodean tiene un crecimiento demográfico importante, es posible una revisión de la previsión actual en el momento en que los indicadores demográficos así lo indiquen", lo que conduce a la evidente realidad de que las necesidades de centros educativos son variables con los movimientos poblacionales y por tanto si se admite la realidad del crecimiento demográfico "importante" de la zona, no está desencaminada la afirmación de que dicha zona precise de centros educativos, si no de inmediato, sí en el futuro próximo ante el crecimiento de la zona.

En definitiva, aunque la justificación fundada en las "necesidades reales de la población estable de la zona" es más que discutible si se refiere a la actual, desde luego la posible discrepancia no alcanza nivel suficiente como parar calificar de "falsa" o "inexistente" dicha motivación y por tanto no es argumento de peso que permita declarar la nulidad de la Modificación por "falta absoluta de motivación".

TERCERO. ACERCA DE LA SUPUESTA ARBITRARIEDAD Y DESVIACIÓN DE PODER.

La parte recurrente entrelaza el procedimiento de Modificación del Plan parcial con la realidad incontestable del paralelo procedimiento de concurso/concesión tendente a que la codemandada Cooperativa de Trabajo Asociado Balear Son Verí Nou pudiera disponer en régimen de concesión por 50 años de la parcela objeto de modificación para la construcción de un colegio privado y a cambio de un canon de 75 millones de ptas. En base a lo anterior la asociación recurrente sostiene que no es cierto que se pretenda una mejora de las dotaciones de la zona, sino lo que se pretende es la cesión de un terreno público para la construcción de un colegio privado elitista para ofertarlo en un mercado más amplio, es decir en toda la isla.

Ciertamente la actuación municipal en el procedimiento de modificación de la calificación de las parcelas y en el procedimiento de otorgamiento de concesión a la cooperativa codemandada está claramente dirigido a la materialización del fin dispuesto: que las parcelas tengan un mayor aprovechamiento y ocupación al objeto de dotar de interés económico al intercambio inherente a la concesión.

No obstante, a pesar de la evidencia de lo anterior debe entenderse que no se produce una falta de alejamiento de los intereses generales. En concreto, si las parcelas estaban destinadas a dotación educativa y se siguen destinando a tal fin, el incremento del aprovechamiento y ocupación de las mismas no ha de entenderse sin más como perjudicial a los intereses generales. Se dota de mayor capacidad de unidades al posible colegio a instalar y a pesar de que ello pueda repercutir en perjuicio de los vecinos inmediatos -los recurrentes aluden a la posible afluencia masiva de coches, como uno de los perjuicios de lo que denominan "macrocolegio"- la visión correcta es la de la atención de los intereses generales de todo el municipio y no es irrazonable el argumento conforme al cual dichos intereses se verán beneficiados al materializarse una dotación educativa para la que había unos terrenos baldíos, que supondrá para el municipio el ingreso de un importante canon y que se producirá reversión del solar e instalaciones a favor del Ayuntamiento al término de la referida concesión. En definitiva, no se puede afirmar sin más que lo que es perjudicial para los vecinos inmediatos sea perjudicial para el municipio y desde esta perspectiva no se puede tener por acreditada e incuestionable que la resolución es arbitraria por alejarse de los intereses generales.

Como se indica en el informe de los servicios técnicos de urbanismo del Consell de Mallorca, parece que la propuesta de ocupación del 70% por instalaciones cerradas limita mucho la posibilidad de reserva de superficie de recreo o esparcimiento, pero en todo caso ello es decisión que entra dentro de las potestades discrecionales de la Administración. Si la norma para los centros educativos privados (RD 1004/91) lo permite, no puede afirmarse sin más que la decisión municipal es arbitraria o ilegal

CUARTO. EL CUMPLIMIENTO DEL ART. 49.2º DE LA LEY DEL SUELO/76

Dicho precepto exige que cuando la modificación del plan tienda a incrementar el volumen edificable de la zona, se requerirá para aprobarla una previsión de los mayores espacios libres que requiera el aumento de la densidad de población.

Como precisa la STS de 10.05.1999, el precepto viene referido a aquellas modificaciones que supongan aumento de densidad poblacional y esta densidad sólo puede ser la residencial. No lo es la industrial (pese al posible aumento de trabajadores), ni la sanitaria (pese a posible incremento de número de camas hospitalarias), ni aquí tampoco la educativa, ya que responde a la lógica de que la mayor necesidad de espacios libres es atribuible a la población residente, no a la que acude ocasionalmente por tiempo concreto a un determinado edificio para luego volver a su lugar de residencia habitual.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del presente recurso.

QUINTO. COSTAS PROCESALES.

No se aprecia ninguno de los motivos que, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, obligue a hacer un expresa imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo

2º) Que declaramos conforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, lo CONFIRMAMOS.

3º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a interponer ante esta Sala y para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.