Sentencia Administrativo Nº 661/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 592/2005 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00661/2008

SENTENCIA Nº 661

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Ángeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

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En la Villa de Madrid a ocho de mayo del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 592/2005, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pidal Allendesalazar en nombre y representación de Doña Verónica, contra la desestimación presunta desestimatoria por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 15 de febrero de 2005; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 8 de mayo de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por la actora en fecha 15 de febrero de 2005.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

La paciente acudió por primera vez a consulta de OTR del H. Clínico el 10/03/04, remitida por su otorrino de zona, por presentar desde el verano anterior otorrea y otalgia de repetición en O.D. en relación con entrada de agua.

La otoscopia realizada en esta primera consulta evidenció una perforación timpánica en O.D., en el cuarto inferior y en la audiometría se observó hipoacusia de transmisión en O.D. con gap de 25 dBS y umbral de frecuencias conversacionales de 30 dBS.

El 14/07/04 fue intervenida de O.D., realizándole una miringoplastia: despegamiento de colgajo timpanomatal y colocación de injerto de la fascia temporal, taponamiento y cierre. La paciente cursó alta al día siguiente, 15/07/04.

Con fecha 22/08/04 (a las cinco semanas de la 1.Q.) la paciente acudió a urgencias del H. Clínico refiriendo un cuadro de mareo de 5 días de evolución, que había sido tratado con Idaptan, Otrivin, Courcusi Genta-Dexa y Rupafin. A la exploración se detectó una hipertensión de 170/100 y una perforación superior inactiva en O.D. Fue remitida a consulta externa, siendo vista el día 26/08/04, observándose que el colgajo se había levantado; se solicitó TAC.

El Informe del TAC fue: "pequeño engrosamiento mucoperióstico de la cavidad timpánica de mastoides derecha, residual a proceso inflamatorio. Las trompas de Eustaquio se observan llenas de aire".

Con fecha 8 y 29 de octubre de 2006 fue vista en consulta externa observándose la mencionada perforación timpánica con caja seca.

El 12 de noviembre de 2004 vuelve a revisión por persistencia del vértigo. Continuaba la perforación inactiva en O.D. La audiometría evidenció hipoacusia de transmisión en O.D. de 35 dBS de gap y umbral de frecuencias conversacionales de 50 dBS.

El 10 de diciembre de 2004 vuelve a consulta con el cuadro vertiginoso. Se realizó nueva audiometría y pruebas vestibulares.

La audiometría evidenció hipoacusia de transmisión en O.D. de 20 dBS de gap y umbral de frecuencias de 20 dBS con caída neurosensorial en agudos.

Las pruebas vestibulares fueron positivas con nistagmus espontáneo, presentando un gran cuadro vertiginoso con la realización del estudio. Se instauró tratamiento con Zamene, Deflazacon, Nimodipino y Diacepan.

Con fecha 14 de enero y 4 de febrero del 2005 vuelve a ser vista, continuando con la misma hipoacusia y el cuadro vertiginoso.

En el mes de septiembre de 2005, la paciente acude a la medicina privada, emitiéndose informe médico en fecha 10 de abril de 2006, por el doctor Sr. Oscar, en cuyo apartado "Evolución", se hace constar:

"Tras someterse a exploración vestibular se concluyó un hydrops vestibular y síndrome de inestabillidad por lo que se ha incluido en protocolo de intilación de gentamicina, desarrollando una inestabilidad residual que está tratándose en la actualidad con Rehabilitación Vestibular. Aún, a día de hoy, no se ha generado adecuada compensación".

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , dada la actuación deficiente contraria a la lex artis de los servicios médicos, debido a una defectuosa intervención quirúrgica que ha producido a la paciente las secuelas de laberintitos y síndrome vertiginoso, solicitando con anulación de la resolución impugnada, la declaración de la existencia de Responsabilidad Patrimonial de la Administración y una indemnización por importe de 85.000 euros.

La Administración demandada se opone a las alegaciones de la actora, solicitando la desestimación del recurso contencioso administrativo.

La parte codemandada se opone asimismo a la pretensión de la actora, entendiendo que no cabe apreciar infracción alguna de la lex artis, produciéndose una complicación habitual en el tipo de cirugía, al no prender el injerto colocado sobre la membrana timpánica, produciéndose un rechazo del implante, produciéndose dos riesgos típicos de la intervención, vértigo y rechazo del implante de los que la paciente había sido debidamente informada.

Entiende, en consecuencia, que no concurren los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, oponiéndose, en todo caso por excesivas, a las cantidades reclamadas por la actora.

TERCERO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

CUARTO.- Aplicando la doctrina antes expuesta al caso presente, procede entrar en el examen del conjunto probatorio obrante en el expediente administrativo y aportado a los presentes autos, partiendo del hecho de que la actora fundamenta su pretensión en que las secuelas que padece, en definitiva Hydrops vestibular y síndrome de inestabilidad, derivan de que la intervención quirúrgica que se le practicó en fecha 14 de julio de 2004 fue defectuosa.

Al respecto el informe de la inspección médica de fecha 31 de marzo de 2006, pone de manifiesto en sus conclusiones primera a tercera, lo siguiente:

1- Se produjo una complicación habitual en este tipo de cirugía, no prendió el injerto colocado sobre la membrana timpánica.

2- El vértigo que sufre la paciente, lo más probable es que sea de origen laberíntico, compatible con una laberintitis.

3- Lo difícil es saber si la laberintitis es consecuencia directa de la intervención quirúrgica por varias razones:

En la I.Q. sobre la membrana timpánica no se tocó la cadena de huesecillos ni el oído interno, que podría ser la causa de la laberintitis. Sin embargo, cuando se efectúa una miringoplastia hay que despegar el colgajo timpanomatal y colocar el injerto. Esta manipulación puede originar un proceso inflamatorio que se extiende a oído interno y ser causante de una laberintitis.

Si la I.Q es la causante de la laberintitis, ya sea por manipulación de los huesecillos o por el proceso inflamatorio secundario a la colocación del injerto, el cuadro vertiginoso se presenta en el postoperatorio inmediato. En este caso se presentó a las cuatro semanas de la intervención.

El informe pericial aportado por la codemandada de fecha 22 de junio de 2006, en sus conclusiones, afirma que el plazo de aparición del vértigo descarta su relación con la intervención realizada, no observándose actuación médica que no se atenga a la lex artis.

En el acto de ratificación, el Sr. Perito antes del informe mencionado, concreta que no existe nexo de causalidad entre la intervención quirúrgica y las secuelas que presenta la paciente, porque la intervención tuvo lugar en la parte mas externa del oído medio, sin influencia en las estructuras que influyen sobre el vértigo y por aparecer semanas después de la cirugía y por causas ajenas a esta.

QUINTO.- El informe médico del doctor Don. Oscar, de fecha 10 de abril de 2006, (y anterior, de fecha 30 de septiembre de 2005) aportado por la actora como informe pericial, contiene un juicio clínico acerca de las secuelas que padece la actora, sin mención alguna a la relación con la intervención quirúrgica a que fue sometida.

Ya en el acto de ratificación, pone de manifiesto que la manipulación en el oído como consecuencia de la operación llevada a cabo, puede determinar la situación vertiginosa "sin que pueda afirmarse que en todos caso se deba a una mala practica", y que la operación fracasó porque el tímpano volvió a perforarse, estando pendiente de operación para cerrar de nuevo la perforación", afirmando asimismo que tampoco debe descartarse que el Hydrops vertibular tarde en aparecer meses, como se describe en la literatura médica porque cualquier manipulación del oído, aunque no es muy frecuente, puede producir los problemas vestibulares.

SEXTO.- A la vista de lo expuesto, entiende la Sala que la intervención quirúrgica no obtuvo el resultado deseable, por cuanto el injerto colocado sobre la membrana timpánica no prendió, tratándose de un riesgo no infrecuente en el tipo de operación quirúrgica practicada, que por otra parte se especifica en la hoja de consentimiento informado, obrante al folio 81 del expediente, sin acreditarse en forma alguna que ello sea debido a mala praxis en la intervención.

Por otra parte, ha de entender también la Sala que la secuela de síndrome vestibular periférico (Hydrops vestibular), en definitiva, la situación vertiginosa que padece la actora no deriva de la intervención quirúrgica, y especialmente, de una mala praxis en la misma por cuanto así se afirma taxativamente, tanto por la Inspección Médica como por el Sr. Perito de la parte codemandada, al surgir un mes después de aquella, y no haberse actuado sobre las estructuras que influyen sobre el vértigo, al no tocarse el oído interno, sino la parte externa del oído medio, en tanto que el Sr. Perito de la parte actora lo considera únicamente una posibilidad al manifestar que la manipulación en el oído, sin que pueda afirmarse una mala praxis, "puede tener ese efecto", considerando que el Hydrops, según se describe en la literatura médica, puede aparecer retardado meses después.

Así pues, en el presente caso, considerando que las conclusiones de la Inspección Médica y del Sr. Perito de la parte codemandada, no ofrecen lugar a dudas, en tanto que las conclusiones del Sr. Perito de la parte actora, solo apuntan una posibilidad, pero no certeza de que la situación vertiginosa sea consecuencia de la intervención quirúrgica y, desde luego, de una mala praxis, no puede apreciarse ni la relación de causalidad ni la naturaleza antijurídica del daño en la asistencia sanitaria, que resultan precisos para determinar la Responsabilidad Patrimonial de la Administración.

SÉPTIMO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pidal Allendesalazar en nombre y representación de Doña Verónica contra la desestimación presunta de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada con fecha 15 de febrero de 2005, ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las mismas se encuentran ajustadas a derecho.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.