Sentencia Administrativo Nº 662/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 435/2006 de 26 de Junio de 2007

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 01/435/06

SENTENCIA Nº 662

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Ilmos. Sres. :

Presidente :

EDILBERTO NARBON LAINEZ.

Magistrados :

JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

D. AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA.

En la Ciudad de Valencia, a 29 de junio de dos mil siete.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de Apelación tramitado con el número de rrollo 435/06, interpuesto por el Procurador/a Dña. Celia Sin Sanchez, en nombre y representación de D. Ricardo , contra la sentencia nº 8 de 21 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de los de Valencia, en autos de recurso contencioso-administrativo nº 499/04. Habiendo sido parte en autos como apelada, la Administración demandada, representada por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia apelada, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Ricardo, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del ayuntamiento de Valencia, de 4 de junio de 2004, que desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la resolución de la Alcaldía de 16 de enero de 2004, por la que se deniega la licencia municipal de apertura para el ejercicio de la actividad de venta menor de mluscos bivalvos vivos, con emplazamiento en la c/ Isabel de Villena nº 171, por ser conforme a derecho; y ello , sin expresa imposición de las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación del demandante, en tiempo y forma, recurso de Apelación. Tras ser admitido por el juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso, que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2007, teniendo así lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante:

Que solicitó licencia provisional (art. 58.5 de la LRAU ) al estar el edificio fuera de ordenación. Que obtuvo la licencia por silencio positivo. (art. 1del R.D. Ley 1/1986, de 14 de marzo, por remisión que efectúa al mismo el art. 5 d ela Ley de la GV 3/1989 de Actividades Calificadas .

Que el Ayuntamiento aplica una ordenanza que no se ha publicado.

Que la prohibición del uso terciario, el capítulo cuarto de las Ordenanzas lo vincula a la llamada "Area de edificación residencial unifamiliar", y solo tiene sentido en el momento en que se ejecute el planeamiento.

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión planteada se ha de partir de los siguientes hechos:

El 6 de junio de 2000 el demandante solicitó al Ayuntamiento de Valencia licencia de actividad para la venta al por menor de moluscos bivalvos vivos, en el inmueble sito en c/ Isabel de Villena nº 171, planta baja. Acompañando declaración jurada mediante el que, teniendo en cuanta que el edificio se encontraba fuera de ordenación, renunciaba a todo indemnización cuando tuviera que cesar en la actividad.

El 31 de julio de 2000 el Arquitecto Técnico Municipal emite informe , según el que califica la actividad de molesta (motivo: ruídos y vibraciones) y que el edificio se encuentra en situación de fuera de ordenación sustantivo (Plan Especial Reforma Interior del Paseo Marítimo (BOP 31-1-91), ya que en parte ocupa viales; manifestando que la actividad no resulta compatible con la zona, ya que según el art. 3.2.2ª del PERI del Paseo Marítimo se prohiben expresamente los locales comerciales en todas sus categorías; la actividad no resulta compatible con el uso del suelo.

El 14 de julio de 2000 se emite Informe sanitario desfavorable, en el que se indica los puntos en que debe ampliar la memoria

Por Diligencia de 14 de junio de 2000 se abre el trámite de información pública, previsto en el art. 2 de la Ley 3/1989 de Actividades Calificadas .

El decreto de la Alcaldía 28 de agosto de 2000 acuerda conceder trámite de Audiencia, comunicándole el informe de 31-7-00, con carácter previo a resolver sobre la denegación de la licencia y consiguiente cese de la actividad, si estuviera en funcionamiento Concesión del trámite de audiencia al actor.

Según diligencia de la Policía Local de 16-12-00 la notificación no ha podida efectuarse al permanecer el local cerrado durante varios días y a distintas horas.

Por Decreto de la Alcaldía de 28 de diciembre de 2000 se archiva el expediente (motivo no existir la actividad)

El 28 de mayo y El 17 de junio de 2003 D. Braulio denuncia la actividad ,

El 1 de agosto de 2003 el demandante hace alegaciones, manifestando que no es cierto que cause molestias, que el denunciante es el arrendador (que tiene adjudicado registro sanitario por la Consellería de Sanidad.

El 4 de octubre de 2003 se incoa el expediente 1190/03, al que se acumula el 1658/00.

Por dilegencia de 13 de octubre de 2003 se notifica al demandante el informe urbanístico de 31 de julio de 2000, concediéndole trámite de Audiencia.

El 3 de noviembre de 2003 el demandante se reitera en sus alegaciones indicando que la solicitud de licencia se realizó a precario dado que se conocía la situación urbanística del local.

La Resolución nº 107-N de 16 de enero de 2004, considerando el informe de la Ofcina Técnica de 31 de julio de 2000, deniega la licencia solicitada por motivos de incompatibilidad urbanística y se ordena el cierra de la actividad.

TERCERO.- La Sentencia de esta Sala , sec. 3ª, de 16-12-2004, nº 1970/2004, sostiene:

"QUINTO.- El art. 5 de la Ley Valenciana 3/1989, de 2 de mayo, de Actividades Calificadas, hizo en su momento una remisión a la normativa general estatal sobre el silencio Administrativo ".. A efectos del silencio positivo, será de aplicación lo establecido en el Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo EDL 1986/9725 ..." , es decir , conscientemente dejó a un lado el sistema del silencio Administrativo del art. 33.4 del Decreto 2414/1961 EDL 1961/63 que se acaba de exponer en el punto anterior y se remitió a la normativa entonces vigente con la consecuencia de que a pesar de no estar vigente el sistema del silencio Administrativo del Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo EDL 1986/9725, a nivel estatal sino que se rige por el art. 42 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre E.D.L. 1992/17271 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (modificada por Ley 4/1999 ), en la comunidad Valenciana para las actividades calificadas continua vigente por expresa remisión de la misma.

El Real Decreto-ley 1/1986, de 14 de marzo EDL 1986/9725, de Medidas Urgentes Administrativas, Financieras, Fiscales y Laborales, (BOE 76/1986, de 26 marzo 1986 Ref Boletín: 86/07901), establece el siguiente sistema:

a) Actividades contenidas en el anexo del propio Real Decreto Ley que refieren a la instalación , ampliación o traslado de industrias relacionadas con las armas y explosivos, residuos tóxicos o peligrosos, empresas de seguridad , bancos y cajas de ahorros, juegos y apuestas , transportes etc., en estas el silencio Administrativo será negativo.

b) El resto el silencio administrativo es positivo conforme al art. 1 del Real Decreto Ley estudiado "... Las licencias y autorizaciones de instalación, traslado o ampliación de Empresas o Centros de trabajo se entenderán otorgadas por silencio Administrativo positivo, sin necesidad de denuncia de mora, transcurrido el plazo de dos meses, a contar desde la fecha de presentación de la solicitud, salvo que previamente tuvieran establecido un plazo inferior..", siempre que cumpla los siguientes requisitos:

1.- Que los interesados presenten sus peticiones debidamente documentadas.

2.- Que se ajusten al ordenamiento jurídico.

Entiende la Sala que la propia Ley 3/1989 en su art. 1 no deja lugar a dudas sobre cual es la normativa aplicable en su art. 1 "... Las actividades calificadas como Molestas, Insalubres , Nocivas y Peligrosas por la legislación estatal se ajustarán , en el ámbito de la Comunidad Valenciana, a las normas previstas en esta Ley, independientemente de que estén incluidas o no en el Nomenclátor que, en desarrollo de la misma, será aprobado por el Consell de la Generalitat Valenciana y que no tendrá carácter limitativo...", por tanto, la norma elegida por el Juzgador "a quo" para desestimar el recurso es inadecuada..."

En cuanto al resto de las normas de procedimiento se rige el "silencio Administrativo" por la normativa de la Ley 30/1992 (art. 42, 43.4 .a).

Según la referida sentencia, en las licencias de actividad con la normativa autonómica donde no se ha tomado en consideración "la competencia compartida" basta la inactividad del ayuntamiento para que se pueda adquirir una licencia de actividad por silencio Administrativo positivo.

Ahora bien , esta doctrina no rige para las licencias de actividad de carácter provisional a las que se refiere el art. 58.8 de la Ley 6/1994 de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística ; para cuya concesión o denegación el Ayuntamiento tiene un margen de discrecionalidad, y el silenco es negativo; a diferencia de la licencia ordinaria de actividad que tiene el carácter reglado , en cuyo caso cumpliéndose los parámetros previstos en la ordenación urbanística o legislación, no la puede denegar.

Por otra parte las Ordenazas del Plan Especial de Ordenación del Paseo Marítimo se publicaron en el BOE de Valencia , de 12 de marzo de 1991. Y la licencia era incompatible con el uso del suelo; como expresaba el informe del Arquitecto Técnico Municipal de 31 de julio de 2000.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, En el presente caso, dado el sentido de la de la Sentencia , no procederá hacer expresa declaración de las costas procesales.

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por D. Ricardo, contra la Sentencia nº 8 de 21 de enero, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de los de Valencia, en autos de recurso Contencioso-administrativo nº 499/04; confirmando la misma en todas sus partes. Sin hacer expresa declaración de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo que , como Secretario de la misma certifico. En Valencia veinticinco de julio de dos mil siete .