Sentencia Administrativo Nº 662/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 512/2009 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

PO 512/09

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00662/2010

Recurso 512/09

SENTENCIA NÚMERO 662

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera

Dª. María Luaces Díaz de Noriega

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En la Villa de Madrid, a ocho de julio de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 512/08, interpuesto por doña Camino , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Loreto Outeiriño Lago, contra la resolución de fecha 9 de febrero de 2.009 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 15 de abril de 2.009 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado por reagrupación familiar solicitado para su esposo.

SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba con fecha 8 de julio de 2010 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional el recurrente impugna la resolución de 9 de febrero de 2.009 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo por la que se denegaba la solicitud de visado por reagrupación familiar solicitado por su esposo don Primitivo por considerar que no existe verdadero consentimiento matrimonial como denotan, entre otros datos, la falta de convivencia y el desconocimiento mutuo, tratándose de un negocio jurídico simulado con objetivos económicos y migratorios irregulares.

Sostiene la parte recurrente que según se desprende del expediente la resolución administrativa carece de la motivación debida señalando que existe un matrimonio válidamente celebrado como lo prueba el hecho de que tengan tres hijos en común y que su marido conozca todos los datos de la esposa su frente a ello la administración nada razona respecto al fraude alegado.

Se opone la Administración demandada, después de transcribir los artículos 17 de la LO 4/2000 , artículos 39 y ss del Real Decreto 2393/2004 , a la estimación de la anterior pretensión indicando que la documentación aportada llevan a la conclusión fijada por el Consulado.

SEGUNDO.- Conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.

La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En el caso litigioso, aunque la resolución se refiere inicialmente, como causa de denegación, a la falta de acreditación del vínculo matrimonial, en realidad no se trata de la falta de demostración documental, pues constan en el expediente las certificaciones correspondientes, que no han sido cuestionadas por el Consulado, se trataría de un supuesto de apariencia matrimonial, con el designio de aprovechar sus ventajas en orden a la aplicación de la ley de extranjería. Dicho con otras palabras, la resolución administrativa impugnada consideraría que el matrimonio es de conveniencia, lo que se inferiría por el desconocimiento por el recurrente de su esposa. Ese desconocimiento lógicamente habría de ser el resultado del análisis crítico del resultado de la entrevista o comparecencia a que se refieren el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO8/00 y por LO 14/03 y el 43. 3 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000. Como se recordará, el art. 43.3 del Reglamento establece que "Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, el vínculo familiar alegado, en su caso, la dependencia legal o económica y la validez de la documentación aportada". Cuando se determine la celebración de la entrevista, añade el precepto, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española y el representante del interesado, en caso de que éste este sea menor, además del intérprete, en caso necesario. Quedará constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado".

En orden al problema sobre la existencia de un verdadero matrimonio, debemos apuntar los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial y que esta Sala ya ha venido estructurando en dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los «datos personales y/o familiares básicos» del otro; y, b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. Y entre los criterios para valorar esos elementos, debe considerarse y presumirse que existe auténtico «consentimiento matrimonial» cuando un contrayente conoce los «datos personales y familiares básicos» del otro contrayente.

Los datos personales básicos, según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), son los relativos a la fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), así como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes.

Don Primitivo , en la entrevista, demuestra conocer suficientemente esos datos básicos personales y familiares de la recurrente (dice que conoce su nombre, número de hermanos, etc.).

Por otra parte, para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, éstas pueden referirse a relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio y pueden ser relaciones personales (visitas a España o al país extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telefónicas o por otro medio de comunicación, como Internet. En nuestro caso señala el solicitante que se conocieron hace 22 años y que la esposa se fue a España en el año 2000 y desde entonces primero dice que no recuerda que volviera para posteriormente decir que unas tres o cuatro veces. No consta ningún tipo de llamada telefónica de la recurrente a su país de origen.

En orden a la convivencia, siguiendo los criterios muy elaborados de la Dirección General de los Registro y del Notariado, que tiene en cuenta la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, se ha de señalar que los datos o hechos relativos al matrimonio que no afectan al conocimiento personal mutuo de los contrayentes, ni a la existencia de relaciones previas entre los contrayentes, no son relevantes para inferir de los mismos, aisladamente, la existencia de un matrimonio simulado.

Entre los hechos por sí solos no relevantes para alcanzar que se trata de un matrimonio simulado, se encuentra precisamente el hecho de que los contrayentes no convivan juntos o, incluso, que nunca hayan convivido juntos cuando existan circunstancias que lo impidan, como la imposibilidad de viajar por razones legales o económicas (vid. Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006 sobre matrimonios de complacencia). No se atisba de la levedad del expediente la concurrencia de esas circunstancias excepcionales.

No debe perderse en esta perspectiva de examen un elemento muy especial y es que la existencia de hijos comunes es un indicio suficiente para acreditar la existencia de «relaciones personales». Bien, al respecto en la entrevista se señala que tiene en común tres hijos de 17, 19 y 21 años pero en todo el procedimiento no aparecen los certificados de nacimiento. En el acta de matrimonio levantada en el año 2002, aparece que en dicho acto los contrayentes legitimaron a sus hijos Ángel María y Shina Margarita, procreados por ambos, por lo que debemos tener por cierto que tiene hijos comunes.

En suma, la valoración en conjunto de los elementos probatorios obrantes en el expediente administrativo y en los autos y la valoración conjunta de los indicios, nos llevan a estimar el presente recurso contencioso administrativo, pues de ellos no se sigue la conclusión incuestionable de estar en presencia de un matrimonio celebrado en fraude de ley dado que la existencia de hijos comunes denota la suficiente presunción de validez del matrimonio aún cuando las relaciones desde el año 2000 hayan sido escasas o casi nulas pues ello no desvirtúa dicha presunción de validez.

TERCERO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Camino , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Loreto Outeiriño lago, contra la resolución de fecha 9 de febrero de 2.009 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo la cual anulamos declarando el derecho al visado solicitado.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.