Sentencia Administrativo Nº 663/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 303/2006 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00663/2008

SENTENCIA Nº 663

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Doña Ángeles Huet Sande

Don Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Don José Luis Quesada Varea

Doña Berta Santillán Pedrosa

Doña Margarita Pazos Pita

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En la Villa de Madrid a ocho de mayo del año de dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 303/2006, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pidal Méndez Allendesalazar en nombre y representación de Doña Claudia, en nombre de su hijo menor Don Jose Carlos, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por la actora, en fecha 5 de octubre de 2005; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 8 de mayo de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo de la Administración, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada por la actora en fecha 5 de octubre de 2005.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes como se desprende básicamente de lo expuesto por la actora y por el informe de la inspección médica de 7 de febrero de 2006 (folios 52 y siguientes del expediente administrativo):

Con fecha 20 de noviembre de 2002, DOÑA Claudia y DON Jose Carlos, acuden a la consulta del Pediatra de Centro de Atención Primaria las Agudas, por padecer este último: "dolor en el miembro rodilla izquierda zona lateral que se extiende a la cara externa del muslo... ", siendo remitido a Especialista del Servicio de Traumatología.

Con fecha 22 de noviembre de 2002, se cita a DON Jose Carlos en el Centro de Especialidades Avenida de Portugal Servicio de Traumatología para el día 26 de noviembre de 2002.

Con fecha 26 de noviembre de 2002, DON Jose Carlos acude a la consulta de Traumatología donde sin ser reconocido se solicita la realización de RX de Fémur izquierdo urgente así como RMN, dándole cita para el mismo día.

Con fecha 26 de noviembre de 2002 se cita a DON Jose Carlos para acudir a consulta de Traumatología el día 13 de diciembre de 2002.

Con fecha 13 de diciembre de 2002, DON Jose Carlos acude a la consulta de Traumatología donde se solicita la realización de RX en rodillas y caderas.

Con fecha 13 de diciembre de 2002 se cita a DON Jose Carlos para acudir al Servicio de Radiodiagnóstico el día 20 de diciembre de 2002.

Con fecha 13 de diciembre de 2002 se cita a DON Jose Carlos para acudir a la consulta de Traumatología el día 10 de enero de 2003.

Con fecha 16 de diciembre de 2002 se cita a DON Jose Carlos para acudir al Servicio de Medicina Nuclear del HOSPITAL SAN CARLOS de Madrid el día 3 de enero de 2003 , para la realización de Gammagrafía ósea.

Con fecha 11 de enero de 2003, se emite informe sobre la RM realizada a DON Jose Carlos con el siguiente diagnostico: "Sin hallazgos patológicos... Realizamos secuencias habituales en el plano axial sagital y coronal sobre ambos fémures donde visualizamos estructuras óseas normal. No se aprecian lesiones óseas en las partes blandas visualizadas. En los totalizadores se aprecian unas articulaciones coxo-femorales normales. Únicamente existe una discreta asimetría de grosor de los miembros inferiores siendo el izdo de menor grosor que el dcho en probable relación por inmovilidad".

Con fecha 11 de febrero de 2003 se cita a DON Jose Carlos para acudir a la consulta de Traumatología el día 27 de febrero de 2003.

Con fecha 24 de septiembre de 2003, DON Jose Carlos acude al HOSPITAL UNIVERSITARIO NIÑO JESÚS de Madrid remitido por Centro de Atención Primaria las Águilas, siendo el diagnostico: Asimetría de miembros inferiores" y el resumen de la historia: "Asimetría de miembros inferiores. Dolor en musculatura y articulaciones de miembro inferior izquierdo. Impotencia funcional de pierna izquierda... ". Solicitando así mismo ser visto por el Servicio de Traumatología de forma preferente.

Con fecha 26 de noviembre de emite informe clínico de DON Jose Carlos por el HOSPITAL UNIVERSITARIO NIÑO JESÚS de Madrid en el cual se establece.- " Paciente de 13 años de edad que ingresa a través de consultas externas por presentar epifisiólisis crónica severa de cadera izq, con ángulo de Southwick de 65ª. Tras tracción blanda durante su ingreso, el 19-11-03, es intervenido quirúrgicamente, bajo anestesia general, realizándose fijación de la cabeza femoral con un tornillo canulado. El postoperatorio cursa sin complicaciones, siendo dado de alta hospitalaria y debiendo acudira revisión en el plazo de una semana, debiendo caminar en descarga. DIAGNÓSTICO: Epifisiólisis crónica-severa de cadera izda. TRATAMIENTO: Quirúrgico".

Con fecha 26 de septiembre de 2005, DON Jose Carlos acude al HOSPITAL UNIVERSITARIO NIÑO JESÚS de Madrid para revisión.

La evolución posterior es favorable (folios 41 a 43 del expediente) y en fecha 26 de septiembre de 2005, se emite informe por el Hospital Infantil Universitario niño Jesús, donde se refleja que "puede hacer vida normal incluyendo ejercicio físico, pero evitando rotaciones excesivas en rodillas y caderas".

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

Entiende al respecto que se ha producido una clara negligencia en la actuación de los servicios sanitarios, que han derivado en una epifiolosis crónica severa de cadera izquierda, que es una patología que puede tratarse con buenos resultados si existe una correcta detección de la misma, siendo el tratamiento adecuado el quirúrgico, por que cuanto mas precoz sea el abordaje, menos lesión futura existirá.

Concreta que se produjo un error diagnóstico por el facultativo que atendió al paciente en el Servicio de Traumatología de Avenida de Portugal, siendo llamativa la inexistencia de Historia Clínica del paciente en dicho Servicio.

También se produjo, a su juicio, un error diagnóstico por el Servicio de Urgencia Pediátrica del Hospital San Carlos de Madrid, de tal forma que la patología ha evolucionado durante más de un año, sin que existiera diagnóstico y abordaje de la misma, derivando las secuelas, por tal falta de actividad.

Solicita, con anulación del acto administrativo impugnado la declaración de la existencia de Responsabilidad Patrimonial de la Administración y una indemnización por importe de 300.000 ¤.

La Administración demandada se opone a la pretensión de la actora, considerando que a la vista del informe emitido por la Inspección Médica, no puede sostenerse una mala praxis y error de diagnóstico, sino que le fueron realizadas las pruebas pertinentes, como posteriormente en el Hospital Clínico San Carlos sin objetivarse la lesión que padeció posteriormente y especialmente las de radiografía, como se aprecia del informe de urgencias del Hospital Clínico San Carlos, obrante a los folios 38 y 39 del expediente.

Por ultimo, considera excesiva la cantidad solicitada que no se acomoda a las secuelas del paciente que no presentan la gravedad alegada por la actora.

TERCERO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

CUARTO.- Debe precisarse, en primer lugar, que ninguna reclamación formula la parte actora en relación con el tratamiento seguido con el paciente en el Hospital Infantil Universitario Niño Jesús, donde acude por primera vez en fecha 24 de septiembre de 2003 y tras el diagnóstico de epifiosilosis crónica severa de la cadera izquierda, es sometido a tracción blanda e intervención quirúrgica el día 19 de noviembre de 2003, sino que tal reclamación se formula por la actuación médica en el período anterior, que comienza en fecha 20 de noviembre de 2002 en el Centro de Atención Primaria de Águilas II.

Sentado lo anterior, aplicando la doctrina antes expuesta al caso presente y de las pruebas obrantes en el expediente administrativo, y aportadas a los presentes autos, se desprende lo siguiente:

a) Desde que el paciente acude al citado Centro de Atención Primaria por padecer molestias en rodilla izquierda, zona lateral, que se extiende a la cara externa del muslo solo constan realizadas una prueba de RM de miembros inferiores con diagnóstico el 11 de enero de 2003 "sin hallazgos patológicos" y apreciando "únicamente una discreta asimetría de grosor de los miembros inferiores... en probable relación por inmovilidad" y una exploración de Gammagrafía ósea, cuya conclusión es de "estudio dentro de los límites normales" de fecha 3 de enero de 2003 (folios 25 y 35).

b) El Informe de la Inspección Médica de fecha 7 de febrero de 2006 (folio 54) en sus conclusiones 1, 3ª y 4ª establece los siguiente:

"1ª. Se desconoce -por no existir documentación clínica al respecto-si al especialista que atendió al paciente en el CEP de Avenida de Portugal consideró la posibilidad de que padeciera esta patología-, en todo caso el cuadro clínico es sugerente.

3ª. Se desconoce -por no existir documentación clínica al respecto- la situación clínica del paciente cuando acudió la última vez a la consulta de Traumatología del CEP de Avenida de Portugal. También se desconoce, por los mismos motivos, si se les indicó a los familiares que debían traer al paciente a revisión de forma periódica o si debían acudir a la consulta en caso de que los síntomas empeoraran.

4ª. Se desconoce -por no existir documentación clínica al respecto y no mencionarlo los reclamantes-cómo se encontró el paciente de su sintomatología desde que acudió por última vez a consulta de Traumatología, en el CEP de Avenida de Portugal, hasta - que, siete meses después, su pediatra de cabecera lo remite al hospital Niño Jesús, donde inmediatamente lo diagnosticaron y trataron".

Dicho informe pone de manifiesto que si bien en las pruebas practicadas no se evidencian indicios de patología "es posible que los síntomas que presentaba desde el principio el paciente puedan atribuirse a la patología que se diagnostico posteriormente".

c) Del informe pericial aportado a los autos a instancia de la parte actora (apartado "Consideraciones Médicas"), se desprende que el tratamiento de la enfermedad y su diagnostico debe ser lo mas urgente posible, porque su retraso deja secuelas muy importantes e irreversibles, siendo un principio esencial en traumatología y ortopedia, sospechar inicialmente un proceso de tal intensidad y tomar en consideración los síntomas iníciales, dolor, cojera, claudicación en un niño o niña de unos 10 a 15 años.

d) En el acto de ratificación de dicho perito al que no compareció la parte demandada y a preguntas de la parte actora, se pone de manifiesto que existió error diagnóstico en el Centro de la Avenida de Portugal y en el Servicio del Hospital San Carlos, existiendo signos clínicos que deberían haber hecho sospechar la existencia de la patología; por otra parte la evolución de la epifisiolisis durante mas de un año ha sido fatal, por no tener un diagnostico precoz siendo posible, en caso contrario, que las secuelas irreversibles se hubieran evitado.

Debe, en consecuencia, a juicio de la Sala concluirse en que con un cuadro clínico sugerente de la patología que finalmente se evidencio, puesta de manifiesto por la propia Inspección Médica, ante la ausencia de documentación clínica solo imputable a la propia Administración y las afirmaciones rotundas efectuadas por el perito de la parte actora, no desvirtuadas en forma alguna, existía efectivamente un error de diagnostico durante un período prolongado de tiempo (10 meses aproximadamente) que determinó pese a la posterior atención al paciente, adecuada a su patología, la existencia de determinadas secuelas y, por ello, con infracción de la lex artis.

QUINTO.- Resta por determinar la cuantía de la indemnización que deba concederse a la actora para lo que constituye un elemento esencial la concreción de las secuelas que presenta Don Jose Carlos.

A tal respecto el último informe médico aportado al expediente de fecha 26 de septiembre de 2005 del Hospital Infantil Universitario Niño Jesús (folio 29 del expediente), pone de manifiesto que "puede hacer vida normal incluyendo ejercicio físico, pero evitando rotaciones excesivas en rodillas y caderas".

Por su parte el informe pericial considera lo siguiente:

"En el reconocimiento que realizó, el 10 de Mayo de 2006, persiste el dolor con sensación que describe de enganchársele la cadera izquierda. No puede llegar a ponerse en cuclillas ni agacharse de rodillas por aumento del dolor. Presenta cicatriz queloidea en cara antero-externa, tercio superior del muslo izquierdo y cadera, de unos 5 cms. Dolor que se le extiende a región sacro ilíaca.

Acortamiento del miembro inferior izquierdo de 2 cms, medidos por cinta métrica desde espina illiaca antero-superior a maléolo interno y con relación al lado derecho. Hipotrofia muscular de pierna y muslo de 1 cm en su perímetro.

En cuanto a la movilidad, la flexión de la cadera no pasa de 90º, con dolor al forzar la movilidad pasiva (normal hasta 45º). Extensión 10º (normal 30º). Abducción 90º. Adducción 10º. Rotación externa e interna, abolidas. La actitud del miembro inferior izquierdo, es de rotación externa completa y el intento de corrección es nulo por el dolor, en la bipedestación y deambulación, es mas ostensible".

Atendiendo preferentemente a tales consideraciones que vienen a coincidir en los problemas de rotación de rodillas y caderas, son de fecha mas reciente y derivan de un reconocimiento personal, la sala considera prudente, atendiendo al baremo establecido en el RD legislativo 8/2004, de 29 de octubre , debidamente actualizado, como referencia objetiva y a las secuelas relativas al acortamiento de miembro inferior y a las relativas a la cadera (movimiento, extensión, abducción y rotación) y a las rodillas, establecen una indemnización equivalente a un total de 28 puntos, es decir, por importe de 42.000 euros.

SEXTO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pidal Méndez Allendesalazar en nombre y representación de Doña Claudia, en nombre de su hijo menor Don Jose Carlos, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por la actora, en fecha 5 de octubre de 2005, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico, anulándola en consecuencia y el derecho de la actora al abono de una indemnización por importe total de 42.000 ¤.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.