Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 663/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 414/2021 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00663/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso: Recurso de Apelación 414/2021.

Apelante: Consellería de Facenda.

Apelada: Amelia.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña,a 21 de septiembre de 2022.

El recurso de apelación número 414/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por la Consellería de Facenda, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia, contra la sentencia núm. 160/2021 de fecha 27 de mayo de 2021, dictada en el procedimiento abreviado núm. 248/2020 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Santiago de Compostela, sobre Función Pública, siendo parte apelada Dª. Amelia, representada por el Procurador D. Miguel Vilariño García y dirigida por la Abogada Dª. María José Moral Hernández.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 284/2020, interpuesto por la representación procesal de Dª. Amelia, contra la resolución del Conselleiro de Facenda, de 4 de marzo de 2020 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 23 de enero de 2020 que desestimó la solicitud de reconocimiento del grado I del sistema de carrera profesional. Se anula dicha resolución recurrida, reconociéndose el derecho de la recurrente a participar en el procedimiento del grado I de la carrera profesional en las mismas condiciones económicas y administrativas que los funcionarios de carrera, debiéndose, en consecuencia tramitar y resolver la solicitud presentada, condenando a la Administración a estar y pasar por tal declaración, desestimando el recurso respecto de las restantes pretensiones planteadas'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia y ....

PRIMERO.-Objeto recurso . Sentencia de instancia.-

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado número 248/2020 cuya parte dispositiva expresa...

.....- Que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 248/2020 interpuesto por la representación procesal de Dña. Amelia contra la resolución del Conselleiro de Facenda de 4 de marzo de 2020 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 23 de enero de 2020 que desestimó la solicitud de reconocimiento del grado I del sistema de carrera profesional.

Se anula dicha resolución recurrida reconociéndose el derecho de la recurrente a participar en el procedimiento del grado I de la carrera profesional en las mismas condiciones económicas y administrativas que los funcionarios de carrera, debiéndose, en consecuencia, tramitar y resolver la solicitud presentada, condenando a la Administración a estar y pasar por tal declaración, desestimando el recurso respecto de las restantes pretensiones planteadas.'

La resolución impugnada denegaba a la recurrente su pretensión, en razón de carecer de la condición de personal laboral fijo en dicha administración; como personal temporal, no considera la administración incluida a la recurrente en el ámbito de aplicación del reconocimiento extraordinario para el acceso al grado I del sistema de la carrera profesional ( artículo 6 apartado b) de la Orden de 28 de marzo de 2019 ...tener la condición de personal laboral fijo en esta administración y con una antigüedad de por lo menos cinco años a 31 de diciembre de 2018' .

La recurrente Dña. Ameliapresta servicios, como personal laboral temporal, para el Consorcio Gallego de Servicios de Igualdad y Bienestar(CGSIB), desde 2009, en concreto como educadora infantil en la Escuela Infantil de Pontecaldelas, habiéndole sido reconocida la condición de personal indefinido no fijo, del Consorcio Gallego de Servicios de Igualdade e Benestar, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra en sentencia de 24 de octubre de 2019; impugnó la resolución del Conselleiro de Facenda de 4 de marzo de 2020por la que se desestima el recurso interpuesto contra aquella otra que le denegaba la solicitud de reconocimiento del grado I del sistema de carrera profesional, solicitud amparada a su entender por el cumplimiento los requisitos establecidos en los artículos 2 e 6 de la Orden de 28 de marzo de 2019, que publicó el Acuerdo entre la Xunta de Galicia y CCOO y UGT para la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado I del sistema de carrera profesional.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela estimó en parte el recurso contencioso-administrativo, reconociendo el derecho de la recurrente a participar en el procedimiento del régimen del grado I de la carrera profesional,en las mismas condiciones y con los mismos efectos económicos y administrativos que los funcionarios de carrera en idéntica situación, debiendo tramitar y resolver la solicitud presentada, desestimando el resto de las pretensiones articuladas.

Frente dicha sentencia interpone la Letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Conselleria de Hacienda, recurso de apelación.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes .-

La letrada de la Xunta de Galicia,formula recurso de apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia, considera que la sentencia apelada no se ajusta a derecho en cuanto no realiza una correcta interpretación de la normativa aplicable.

Se alega, en primer lugar, la inaplicabilidad de las Órdenes de 15/01/2019 y 28/03/2019 a este caso, ya que la actora tiene la condición de personal laboral temporal del Consorcio Gallego de Servicios de Igualdad y Bienestar (CGSIB). La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 29/09/20, que la sentencia de instancia cita no debe ser acogida, por cuanto por sentencia de la misma Sala de 4/01/2021 se estimó la alegación de incompetencia de jurisdicción planteada por la Xunta de Galicia, considerando competentes a los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa...(..)

En relación con la argumentación de la sentencia, se manifiesta que ha de estarse a la redacción literal del artículo 6 del Acuerdo de 28 de marzo de 2019, y a la restante normativa de aplicación. Y, dado que el Consorcio está incluido dentro de las denominadas entidades instrumentales del sector público autonómico previstas en el artículo 45,a) de la LOFAXGA, resulta de aplicación lo previsto en la Sección segunda de la Orden de 15/01/(2019, que determina que para que el personal laboral del consorcio se considere personal laboral de la Xunta ha de cumplir unos requisitos que aquí no se dan, como son tener adaptados los estatutos a la citada norma y una relación de puestos de trabajo, cuestiones que no se cumplen, a día de hoy respecto del Consorcio Gallego de Servicios de Igualdad y Bienestar (CGSIB) ...(...)

A ello añade, que si se pretende la consideración de la actora como personal laboral sometido al V Convenio Colectivo de la Xunta, en virtud de la resolución de 8 de junio de 2017 (de adhesión del personal de dicha entidad al V Convenio), hay que tener en cuenta la preceptiva aplicación previa de lo dispuesto en el Decreto 129/2012, que exige una serie de requisitos para la integración del personal procedente de las entidades instrumentales (uno de ellos que el personal que pretenda la integración tenga un contrato laboral fijo), que, por no cumplirse, hacen inviable la extensión del sistema de carrera profesional de modo automático a su personal.

que el hecho de que el V convenio Colectivo se aplique al personal del Consorcio, como parece entender la sentencia de instancia, en virtud de lo dispuesto por la resolución de 8 de junio de 2017 de adhesión del personal del(CGSIB) al V Convenio Colectivo de la Xunta de Galicia, ello, no supone que dicho personal se convierta en laboral de la Xunta de Galicia, pues para ello ha de integrarse conforme al Decreto 129/2012, lo cual no se produjo en este caso...(..)

En consecuencia, al margen de que sea temporal o fijo, al no ser personal de la Xunta de Galicia, no puede participar en el sistema de carrera profesional de que se trata, teniendo las entidades instrumentales como el del Consorcio Gallego de Servicios de Igualdad y Bienestar (CGSIB) sus sistemas retributivos propios, lo cual justifica el distinto trato.

En segundo lugar, enla exigencia de la previa funcionarización del personal laboral.

Que es cierto que se prevé una integración voluntaria para el personal laboral fijo en resolución de 8 de junio de 2017, pero para el laboral temporal hay una disposición especial que señala que la integración del personal temporal se hará de oficio, según la modificación que se acuerde en el decreto, después de la publicación de la correspondiente Orden, como personal laboral de la Xunta de Galicia....(...)

Considera que la sentencia vulnera el principio de no discriminación y/o el artículo 14 de la CE al no ser unitaria la regulación del funcionario de carrera y del personal laboral ...(..)

A ello añade que la Orden de la Consellería de hacienda de 28 de marzo de 2019 ( DOGA n.º 62 del 29 de marzo de 2019) por la que se publica el Acuerdo entre la Xunta de Galicia y las OO.SS. para la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado I del sistema de carrera profesional del personal funcionario de carrera de la Administración general y del personal laboral fijo,limita el sistema de carrera profesional al personal funcionario de carrera, o laboral fijo, de modo que no habilitaba ni contemplaba el establecimiento de la carrera profesional respecto de personal interino ni personal laboral temporal....(...)

Por lo que entiende la Administración que siendo esta la base legal del Acuerdo que se impugna, y la recurrente personal laboral no fijo tampoco podría optar a la aplicación de la norma que invoca prevista tan solo para el personal laboral fijo de la Xunta de Galicia ...(...).

La parte actora apelada manifiesta su oposición al recurso de apelación,y se señala para ello que la actora se encuentra integrada y se le aplica el V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, siendo lo único controvertido lo dispuesto en el artículo 6.1.b) de la Orden de 28 de marzo de 2019, en cuanto en la misma sólo se permite el acceso al régimen extraordinario que en ella se plantea al personal laboral fijo en la Administración....(...)

TERCERO.- Sobre la regulación normativa de la carrera profesional.-

El artículo 14.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015 , de30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, señala que los empleados públicos tiene, derecho, de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio.....'A la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación'.

El artículo 16 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone que '1.

'1. Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional. 2. La carrera profesional es el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. ... .', y luego establece que '3. A) Carrera profesional horizontal consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto'.

Conforme el artículo 17.b del Real Decreto Legislativo 5/2015 ,de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, han de valorarse ' la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida'..

Por otra parte, la Ley 2/2015 de Empelo Público de Galicia establece, en su artículo 77 :

' Reglamentariamente se establecerá un sistema de carrera horizontal para el personal funcionario de carrera con base en los siguientes principios:

... d) Serán requisitos necesarios para los ascensos la antigüedad en el grado o categoría profesional que se establezca y la evaluación positiva del desempeño profesional. Asimismo, podrán valorarse los conocimientos adquiridos y otros méritos y aptitudes en razón a la especificidad de la función desarrollada y la experiencia'.

Según estas remisiones normativas, deberá valorarse ' la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida'-artículo 17.b-; y, 'Las Administraciones Públicas determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el artículo 24 del presente Estatuto'-artículo 20.3-.

Por Orden de 15 de enero de 2019 de la Conselleríade Facenda se publicó el acuerdo de concertación del empleo público de Galicia, que recoge, en su sección 2ª, el sistema de carrera profesional y establece que en el primer trimestre de 2019 se tramitaría un sistema excepcional de encuadramiento en el grado I del sistema de carrera profesional.

El ámbito de aplicación de la Orden de 15 de enero de 2019 se recoge en su sección 2ª, relativa al sistema de carrera profesional, estableciendo la base 1ª:

'El sistema de carrera será de aplicación a:

Personal empleado público de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Personal empleado público de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en laletra a) del artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre , de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, que hubiesen adoptado sus estatutos a dicha norma y cuenten con una relación de puestos de trabajo.

Personal funcionario de carrera sujeto a la Ley 17/1989, de 23 de octubre, de creación de escalas del personal sanitario al servicio de la Comunidad Autónoma, perteneciente a las escalas de salud pública y Administración sanitaria.

Personal laboral fijo sujeto al V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia de acuerdo con lo establecido en la base quinta'.

Y que mediante Orden de 28 de marzo de 2019 de la Consellería de Facendase publicó el acuerdo entre la Xunta de Galicia y las organizaciones sindicales Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores, para la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado I del sistema de carrera profesional del personal funcionario de carrera de la Administración Xeral de la Comunidad Autónoma de Galicia y del personal laboral fijo del V Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia.

La citada Orden de 28 de marzo de 2019, señala en su artículo 1 a) que ' Este acuerdo tiene por objeto regular el procedimiento para el acceso al régimen extraordinario del grado I del sistema de carrera profesional como retribución, según el grupo o subgrupo profesional de pertenencia prevista en la Ley 2/2015 , do 29 de abril, del Empleo Público de Galicia, y distinta del complemento de destino actualmente vigente al cual substituirá en el momento en que se produzca el desarrollo reglamentario que fija la Disposición transitoria octava de la ley .'.

En el artículo 6 se regulanlos requisitos y ámbito de aplicación en lo que se refiere al acceso al régimen extraordinario del grado I de carrera profesional para el personal laboral fijo del convenio colectivo único de la Xunta de Galicia, señalándose ' 1. Podrá acceder a este régimen extraordinario el personal laboral fijo integrado en el V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia que cumpla os siguientes requisitos:

a) Estar en situación de servicio activo en el correspondiente grupo o categoría profesional o desempeñando puestos o cargos en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia y las entidades instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en el artículo 45 de la Ley 16/2010 , do 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración General y del sector publico autonómico de Galicia, así como encontrarse en la situación de liberado sindical.

b) Tener la condición de personal laboral fijo en esta Administración y con una antigüedad de, por lo menos, cinco años el día 31 de diciembre de 2018.

c) Optar de maneara expresa e individualizada por acogerse al proceso de funcionarización.

d) Cumplir un de los dos criterios de valoración establecidos en el artículo artigo 2 de este acuerdo. 2. .....(...)

El Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajode duración determinada, incluido como anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, y, más concretamente sus cláusulas 1, 2, 3 y 4, disponen:

'Principio de no discriminación (cláusula 4).

1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. (...) (...).

3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas'.

Esta Sala, ha decidido ya en anteriores sentencias que la carrera profesional debe extenderse, también, a todo el personal temporal (interino eventual ..)

Razonando, que si el objeto de la carrera profesional es el reconocimiento de la calidad en la prestación de los servicios o el reconocimiento objetivo de la competencia profesional individual, no puede interferir en esta valoración la situación administrativa o el vínculo en que tales servicios se presten y tal competencia profesional se demuestre.

La situación administrativa de fijeza o temporalidad define una naturaleza de la relación de trabajo que no incide en el carácter sustancial de su desarrollo profesional, ni en su calidad, ni en su mérito. Hay que atender, por tanto, a la efectiva prestación de los servicios y no a otra situación administrativa, coyuntural, contingente y desvinculada de la eficacia.

CUARTO. - Inclusión en el ámbito de aplicación de la norma del personal laboral del Consorcio Gallego de Servicios de Igualdad y de Bienestar.

En la sentencia apelada, tras indicarse la condición de la recurrente como personal laboral del Consorcio Gallego del Servicio de Igualdad y Bienestar, se cita lo dispuesto en el artículo 6 de la Orden de 28 de marzo de 2019, y se considera que la recurrente está en el ámbito de aplicación del sistema de acceso al régimen extraordinario de carrera por tratarse de personal integrado en el V Convenio Colectivo único, sin que se requiera que sea personal laboral integrado en la Xunta de Galicia. Se cita sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 29 de septiembre de 2020.

La sentencia apelada estima el recurso en base a que resulta discriminatoria, y vulneradora del artículo 14 de la Constitución, la exclusión del personal laboral temporal en el artículo 6 de la Orden de 28 de marzo de 2019, relativo al ámbito de aplicación del régimen extraordinario del grado I de la carrera profesional para el personal laboral fijo del convenio colectivo único de la Xunta de Galicia, siguiendo con ello el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los autos de 21 de septiembre de 2016 (caso Álvarez Santirso) asunto C-631-2015, y 22 de marzo de 2018 asunto C-315-1, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 18 de diciembre de 2018 RC 3723/2017, 21 de febrero de 2019 RC 1805/2017, 25 de febrero de 2019 RC 4336/2017, y 6 de marzo de 2017 RC 2595/2017).

La parte apelante discrepa de esa decisión, y considera que no cabría incluir a la demandante, personal laboral del Consorcio Gallego de Servicios de Igualdad y Bienestar, dentro del ámbito de aplicación, por estar el (CGSIB) incluido dentro de las entidades instrumentales del sector público autonómico previstas en la letra a) del artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, por lo que le resulta de aplicación lo previsto en la Sección 2ª de la Orden de 15 de enero de 2019, que exige que tenga adaptados sus estatutos a dicha norma y cuenten con una relación de puestos de trabajo, y, dado que ello no se ha cumplido, el personal empleado público de dicha entidad no podría acceder a la carrera profesional.

Recordemos que por Orden de 15 de enero de 2019 de la Consellería de Facenda se publicó el acuerdo de concertación del empleo público de Galicia, que recoge, en su sección 2ª, el sistema de carrera profesional y establece que en el primer trimestre de 2019 se tramitaría un sistema excepcional de encuadramiento en el grado I del sistema de carrera profesional.

Y que mediante Orden de 28 de marzo de 2019 de la Consellería de Facenda se publicó el acuerdo entre la Xunta de Galicia y las organizaciones sindicales Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores, para la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado I del sistema de carrera profesional del personal funcionario de carrera de la Administración Xeral de la Comunidad Autónoma de Galicia y del personal laboral fijo del V Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia.

Pues bien, esta Sala cuenta con reiterados pronunciamientos sobre esta materia, como STSJ, Contencioso sección 1 del 30 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ GAL 2222/2022 - ECLI:ES:TSJGAL:2022:2222 ) Sentencia: 248/2022 recurso: 457/2021, en la que, además de resolver la cuestión relativa a la temporalidad, se rechazaba también la alegación efectuada por la Letrada de la Xunta sobre el hecho de que la recurrente no estaría incluida en el ámbito de aplicación de la norma y por tanto del sistema, por prestar servicios para una entidad instrumental del sector público que no está adaptada a la LOFAXGA ni cuenta con RPT. Se Expresa en la referida sentencia

....'3 . Para estimar que no resulta aplicable al caso presente el artículo 6 de la Orden de 28 de marzo de 2019 parte la apelante de que la demandante tiene la condición de personal laboral temporal del Consorcio Gallego de Servicios de Igualdad y de Bienestar (CGSIB), y argumenta que este está incluido dentro de las entidades instrumentales del sector público autonómico previstas en la letra a) del artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre (EDL 2010/264243 ), por lo que le resulta de aplicación lo previsto en la Sección 2ª de la Orden de 15 de enero de 2019, que exige que tenga adaptados sus estatutos a dicha norma y cuenten con una relación de puestos de trabajo, y, dado que ello no se ha cumplido, el personal empleado público de dicha entidad no podría acceder a la carrera profesional.

Añade la Letrada de la Xunta de Galicia que si se pretende la consideración de la actora como personal laboral sometido al V Convenio Colectivo de la Xunta, en virtud de la resolución de 8 de junio de 2017 (de adhesión del personal de dicha entidad al V Convenio), hay que tener en cuenta la preceptiva aplicación previa de lo dispuesto en el Decreto 129/2012, que exige una serie de requisitos para la integración del personal procedente de las entidades instrumentales (uno de ellos que el personal que pretenda la integración tenga un contrato laboral fijo), que, por no cumplirse, hacen inviable la extensión del sistema de carrera profesional de modo automático a su personal.

Se funda asimismo la apelante en la exigencia de la previa funcionarización del personal laboral.

4. El ámbito de aplicación de la Orden de 15 de enero de 2019 se recoge en su sección 2ª, relativa al sistema de carrera profesional, estableciendo la base 1ª:

' El sistema de carrera será de aplicación a:

Personal empleado público de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Personal empleado público de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en la letra a) del artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre , de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, que hubiesen adoptado sus estatutos a dicha norma y cuenten con una relación de puestos de trabajo.

Personal funcionario de carrera sujeto a la Ley 17/1989, de 23 de octubre (EDL 1989/14559), de creación de escalas del personal sanitario al servicio de la Comunidad Autónoma, perteneciente a las escalas de salud pública y Administración sanitaria.

Personal laboral fijo sujeto al V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia de acuerdo con lo establecido en la base quinta '.

Por lo tanto, el sistema de carrera profesional le es de aplicación tanto al personal del CGSIB como al personal laboral sujeto al V Convenio Colectivo, lo cual se reitera en el preámbulo del anexo de la Orden de 28 de marzo de 2019 en la que expresamente se hace constar que 'El sistema de acceso extraordinario al grado I de la carrera profesional será de aplicación al personal funcionario de carrera de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico; personal funcionario de carrera sujeto a la Ley 17/1989, y personal laboral fijo del V Convenio colectivo único '.

En efecto, desde el momento en que la resolución de 8 de junio de 2017 de la Secretaría Xeral de Empleo establece que el CGISB es una entidad de Derecho Público de carácter interadministrativo creada en virtud de convenio de colaboración suscrito el día 3 de julio de 2006 por la resolución de 4 de julio de 2006, el personal de dicha entidad está incluido en el ámbito de aplicación de aquel sistema de acceso extraordinario.

En todo caso, la recurrente tendría derecho a participar en su condición de personal laboral sometido al V Convenio Colectivo, en base al artículo 6 de la Orden de 28/3/2019.

La apelante trata de desacreditar el anterior argumento con la alegación de que todavía no existe un pleno sometimiento porque no ha tenido lugar la plena equiparación salarial. Sin embargo, aunque a efectos salariales haya sido aprobada una normativa transitoria, tras la publicación de aquella resolución de 8/6/2017 es plena la aplicabilidad del V Convenio Colectivo al personal laboral del CGSIB.

Frente a todo lo anterior la exigencia de tener adaptados sus estatutos a la Ley 16/2010 y contar con una relación de puestos de trabajo para las entidades instrumentales se contiene en la sección tercera de la Orden de 15 de enero de 2019, que regula la funcionarización del personal laboral.'..'(...)

Aplicando la doctrina que se viene recogiendo en sentencias de esta Sala para casos idénticos, ha de ser desestimado ese motivo del recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia.

QUINTO. - Sobre la exigencia de la previa funcionarización.-

En cuanto al requisito de la previa funcionarización, no puede impedir que el personal laboral, tanto fijo como temporal, tenga derecho a participar en el procedimiento del grado I de la carrera profesional.

Lo que sí sucede es que si, como regla general, al personal laboral fijo se le exige dicha previa funcionarización, al personal laboral temporal también ha de exigírsele, porque la jurisprudencia comunitaria impone que el personal temporal tenga el mismo derecho a participar en la carrera profesional que el personal fijo, dado que se trata de una condición de trabajo, y si no se hiciese así se podría llegar al absurdo de situar en mejor posición al personal temporal.

En muchas ocasiones anteriores se ha declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Tribunal Supremo y por esta misma Sala que resulta discriminatoria la exclusión del personal laboral temporal del sistema de carrera profesional, pues se trata de una condición de trabajo que ha de aplicarse por igual a personal fijo y temporal. Y en base a esa aplicación del principio de no discriminación y de conformidad con la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del TJUE y del TS que la interpreta, quien, como la actora, ostenta dicha condición de personal temporal, tiene derecho al sistema de la carrera profesional de que ahora tratamos.

La cuestión relativa a la discriminación padecida por quien, como la recurrente, se ve impedida del derecho a participar en el régimen extraordinario de carrera profesional por la redacción contenida en la Orden de 28/3/2019, es precisamente la que ha sido objeto de los recursos nº 192/2019 y 197/2019 seguidos ante esta Sala y terminados por las sentencias de 22 y 25 de junio de 2020 que hoy ya son firmes. Por tanto, se trata de un debate ya concluido con carácter firme.

En efecto, la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2020 (procedimiento ordinario 197/2019) ya ha alcanzado firmeza, debido que por providencia de 15 de abril de 2021 de la Sala 3ª, Sección 1ª, del Tribunal Supremo, se declaró la inadmisión del recurso de casación nº 6262/2020 que se había tenido por preparado frente a dicha sentencia de 25 de junio de 2020. Incluso con posterioridad la propia Sala 3ª, Sección 1ª, por providencia de 7 de julio de 2021, ha vuelto a declarar la inadmisión del recurso de casación nº 7125/2020 que se había tenido por preparado frente a la sentencia de 22 de junio de 2020 en el procedimiento ordinario nº 192/2019, dictado en la misma materia.

Por tanto, conviene recordar que esta misma Sala y Sección, en su sentencia de 25 de junio de 2020 (procedimiento ordinario 197/2019), declaró contraria a derecho la mencionada Orden de 28 de marzo de 2019, en la medida en que excluía al personal laboral temporal del régimen de carrera profesional establecido, y reconocía el derecho de dicho colectivo a participar en el procedimiento de reconocimiento del grado I de carrera profesional.

Además, la argumentación que sigue la juez de instancia, ha de ser ratificada, pues sigue la línea de pronunciamientos anteriores de esta Sala, y en concreto lo resuelto en la citada sentencia de esta Sala y sección de 25 de junio de 2020 (procedimiento ordinario 197/2019 en la que se dispone:

.....'la Orden de 28 de marzo de 2019 y el Acuerdo que valida, en cuanto excluye al personal laboral temporal que presta sus servicios para la Xunta de Galicia con la antigüedad exigida en las bases (cinco o más años), resulta discriminatoria y contraria al Derecho de la Unión Europea y a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación. Así lo declaró el auto de 22 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , dictado en el asunto C- 315/1, originado por una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza, en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal de una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza, y lo reiteró el Tribunal Supremo español en la n.º 1796/2018, de 18 de diciembre , razonando que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación 1º porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva, 2º porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario, 3º porque el sistema de carrera diseñado por la Administración tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Administración, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal, y, 4º porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

En definitiva, en aquellas sentencias, como en las STS de 21 y 25 de febrero y 6 de marzo de 2019 , se considera discriminatoria la diferencia de trato entre el personal fijo y el temporal en lo relativo a la carrera profesional.

La más reciente STS de 28 de enero de 2021 (recurso 3734/2019 ) ha reafirmado el anterior criterio al declarar: ' Esta Sala ha dicho reiteradamente que el personal estatutario temporal tiene derecho a la carrera profesional porque ésta forma parte de las condiciones de trabajo y no hay razones objetivas en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE que justifiquen negárselo [ sentencias n.º 1532/2020, de 17 de noviembre (casación n.º 4641/2018 ); n.º 1294/2020, de 14 de octubre (casación n.º 6333/2018 ); n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018 ); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017 ); n.º 1482/2019 ( casación 2237/2017 ); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017 ); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017 ); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017 ); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017 ); n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación n.º 1805/2017 ); y n.º 1796/2019, de 18 de diciembre (casación 3723/2018 ), por referirnos a las más recientes]'. Un poco más adelante la misma STS argumenta: ' ... la denegación de los efectos del reconocimiento del grado I de la carrera profesional mientras no sea fijo, prolonga su discriminación respecto del personal estatutario fijo que ha obtenido ese mismo reconocimiento...', todo ello desde la perspectiva del ' principio de igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución en relación con la cláusula cuarta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de esta Sala sobre el derecho a la carrera profesional del personal con vínculo temporal con las Administraciones Públicas.

La todavía más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2021 (recurso de casación n.º 3105/2019 ) ha reiterado el anterior criterio. '...(..)

En consecuencia, de la doctrina jurisprudencial existente en la materia se infiere que es discriminatorio, y vulnerador del artículo 14 de la Constitución española, el trato que se otorga a todo personal temporal, como la recurrente, al resultar excluida, de la posibilidad de acceso al grado I de la carrera profesional.

Los argumentos que para la estimación del recurso contencioso-administrativo se contienen en la sentencia de instancia aplican la doctrina del TS y TJUE ya expuesta, y en tal sentido nada hay que objetar a los mismos a los efectos de reconocer la pretensión principal de la parte actora, estimando parcialmente la demanda, por cuanto no procede el reconocimiento directo del grado I de carrera profesional, con los efectos económicos consecuentes, sino, como se señala en la sentencia, el reconocimiento del derecho a que la interesada pueda participar en el procedimiento del grado I de la carrera profesional, de acuerdo con su condición de laboral, donde se valore por el órgano competente la concurrencia de requisitos y la extensión del derecho.

Ahora bien, dado que la sentencia de instancia utiliza la expresión 'en las mismas condiciones económicas y administrativas que los funcionarios de carrera',procede, la revocación de la sentencia de instancia en el único aspecto de sustituir la expresión de la sentencia apelada 'en las mismas condiciones económicas y administrativas que los funcionarios de carrera'por la de ' en las mismas condiciones económicas y administrativas que el personal laboral fijo'.

No obstante, no sería preceptiva la funcionarización para tener derecho a la carrera profesional. De hecho, el artículo 6.5 de la Orden de 28/3/2019 establece que ' El personal laboral fijo que, por la discontinuidad de sus servicios o la naturaleza de sus funciones, no resulte posible su funcionarización y cumpla alguno de los criterios de evaluación, el complemento de carrera se sustituirá por un complemento equivalente'.

Igualmente ha de ser desestimado ese motivo del recurso de apelación.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia en el único aspecto de sustituir la expresión de la sentencia apelada 'en las mismas condiciones económicas y administrativas que los funcionarios de carrera'por la de ' en las mismas condiciones económicas y administrativas que el personal laboral fijo'.

SEXTO.- Sobre las costas .-

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2) de la Ley Jurisdiccional...en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso...;por ello, estimado en parte el recurso no procede imposición de las costas procesales.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la CONSELLERIA DE FACENDA de la XUNTA de GALICIAcontra sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado número 248/2020 que SE REVOCAen el único aspecto de sustituir la expresión 'en las mismas condiciones económicas y administrativas que los funcionarios de carrera'por la de ' en las mismas condiciones económicas y administrativas que el personal laboral fijo',confirmándola en todo lo demás, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Sin imposición de las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0414-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda, manda y firma.