Sentencia Administrativo Nº 664/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 27 de Mayo de 2003

Encabezamiento

RECURSO N° 321/00

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA N° 664/2003

Presidente

Doña Amalia Basanta Rodríguez

Magistrados

D. Javier Martínez Marfil

D. Manuel Domingo Zaballos

En Valencia a veintisiete de mayo de dos mil tres.

Visto el recurso interpuesto por la entidad Tres Teresas SL, representada por el procurador D. Emilio Sanz Osset, y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Vara Ortiz de la Torre, contra la Resolución del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la GV, fechada en 9- 11-99 (BOP de Castellón de 23- 12-99) por la que se aprueba definitivamente la modificación puntual n° 23, Montaña del Puig del PGOU de Benicarló, habiendo sido parte demandada la Generalidad Valenciana, asistida y representada por sus servicios jurídicos; y codemandada el Ayuntamiento de Benicarló, representado por el Procurador D. José J. Pastor Abad y asistido por el Letrado D. Fernando Badenes- Gasset Ramos.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites revenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando el acto impugnado.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda (mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser el acto impugnado dictado conforme a derecho.

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 20-5-2003, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el caso presente la Resolución del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la GV, fechada en 9-11-99 (BOP de Castellón de 23-12-99) por la que se aprueba definitivamente la modificación puntual n° 23, Montaña del Puig del PGOU de Benicarló.

En apoyo de su pretensión impugnativa alega la actora, en síntesis:

A) nulidad de pleno derecho por no justificarse la necesidad o conveniencia de la modificación ni su oportunidad:

a) por lo que se refiere a la oportunidad de la modificación, el ayuntamiento demandado la justifica en la declaración de expediente de declaración de Bien de Interés Cultural, que, sin embargo , ha de considerarse caducado por no haber recaído resolución alguna desde 1992.

b) por lo que se refiere a la necesidad o conveniencia de la modificación, se establecen varas categorías de protección del suelo:

1.- paisajística y natural para el ámbito 13.2.a) que comprende la totalidad de la montaña, exceptuado el ámbito 13.2.b), de manera que es una vastísima superficie (casi 56 hectáreas), totalmente desproporcionada si se tiene en cuenta que el objeto prioritario de la modificación es la protección de los restos arqueológicos del Poblado Ibero "Puig de la Nau" existente, descubierto en 1974; que fue, además, informado desfavorablemente por la D° General de Patrimonio Artístico de la GV en ratificación y asunción íntegra del informe emitido por la D° Territorial de Cultura y Educación de Castellón.

Por otra parte el planeamiento de 1986 ya le concedía especial protección a la zona , al incluirla en el ámbito del Suelo no Urbanizable Común de Protección Agrícola; y la protección ahora otorgada priva a la actora de la posibilidad de explotación de su propiedad.

2.- arqueológica para el ámbito 13.2.b), donde existe, además , una zona calificada El (Espacio libre de uso público).

-la extensión superficial de la misma excede con mucho el espacio efectivamente ocupado por el yacimiento Ibero y su entorno más cercano.

-la calificación urbanística que el P.G.O.U. modificado le atribuía era suficiente para dar cumplimiento a los fines pretendidos por la Administración en cuanto a la protección y divulgación del yacimiento arqueológico.

a) por lo que se refiere a la oportunidad de la modificación, el Ayuntamiento demandado la justifica en la declaración de expediente de declaración de Bien de Interés Cultural , que, sin embargo, ha de considerarse caducado por no haber recaído Resolución alguna desde 1992.

b) por lo que se refiere a la necesidad o conveniencia de la modificación, se establecen varas categorías de protección del suelo:

1.- paisajística y natural para el ámbito 13.2.a) que comprende la totalidad de la montaña, exceptuado el ámbito 13.2.b), de manera que es una vastísima superficie (casi 56 hectáreas), totalmente desproporcionada si se tiene en cuenta que el objeto prioritario de la modificación es la protección de los restos arqueológicos del Poblado Ibero "Puig de la Nau" existente , descubierto en 1974; que fue, además, informado desfavorablemente por la D° General de Patrimonio Artístico de la GV en ratificación y asunción íntegra del informe emitido por la D° Territorial de Cultura y Educación de Castellón.

Por otra parte el planeamiento de 1986 ya le concedía especial protección a la zona, al incluírla en el ámbito del Suelo no Urbanizable Común de Protección Agrícola; y la protección ahora otorgada priva a la actora de la posibilidad de explotación de su propiedad.

2.- arqueológica para el ámbito 13.2.b), donde existe, además, una zona calificada El (Espacio libre de uso público).

-la extensión superficial de la misma excede con mucho el espacio efectivamente ocupado por el yacimiento Ibero y su entorno más cercano.

-la calificación urbanística que el PGOU modificado le atribuía era suficiente para dar cumplimiento a los fines pretendidos por la Administración en cuanto a la protección y divulgación del yacimiento arqueológico.

B) nulidad de pleno Derecho por infracción procedimental, en cuanto se debió dar traslado a la actora, como propietaria de los terrenos afectados , de la modificación que se sometía a aprobación a efectos de poder formular alegaciones y reclamaciones, omisión que no puede considerarse subsanada mediante el trámite de información pública, más cuanto que se había personado como interesada. Se echa, además , en falta el informe del Consell Consultiu de la GV según exigencia del art. 10.8 e) de la L. 10/94.

SEGUNDO.- Entrando en análisis de las cuestiones así planteadas, procede comenzar indicando, con carácter previo que como la Jurisprudencia del TS viene declarando al abordar la cuestión relativa a las facultades de las Administraciones Públicas para variar las determinaciones contenidas en los planes de Urbanismo, y, en concreto y por lo que al caso interesa, de cambiar la clasificación y/o calificación del suelo , "la naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el "ius variandi» que en este ámbito se reconoce a la Administración , y por ello es claro que la revisión o modificación de un planeamiento no puede, en principio, encontrar límite en la ordenación establecida en otro planeamiento anterior de igual o inferior rango jerárquico. Este "ius variandi» reconocido a la Administración por la legislación urbanística se justifica en las exigencias del interés público actuando para ello discrecionalmente -no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución.

Esta facultad innovadora de la Administración materializada en la ordenación de un Plan Urbanístico, tiene unos límites propios derivados del necesario acatamiento a los estándares urbanísticos previstos en la legislación general sobre ordenación del suelo , no menos que a la adecuada satisfacción de las necesidades sociales y del interés público a cuyo servicio ha de estar subordinada la ordenación territorial con ausencia, en todo caso, de cualquier tipo de arbitrariedad en la solución de los problemas urbanísticos planteados dentro de una realidad social determinada. Esta facultad innovadora o modificativa de planeamientos anteriores ha de reconocerse a la Administración, tanto en orden a la clasificación como a la calificación del suelo integrado en el territorio a ordenar siempre dentro del contorno limitativo antes indicado.

Los Derechos subjetivos, nacidos o expectantes, de la anterior normativa -sin perjuicio de su posible contenido indemnizatorio- no son fundamento bastante para justificar la ilegalidad de las determinaciones modificativas que les afecten. Solamente, si se prueba que el interés público en cuya virtud se ha actuado , no existe o ha mediado error en su satisfacción, se podrá invocar con éxito la nulidad del planeamiento o su modificación o revisión".

Destaca, además la misma doctrina que en la elaboración o modificación de los Planes puede distinguirse dos tipos de actividad:

- una actividad jurídica o reglada que viene sometida a normas formales y materiales de obligada observancia,

- y una- actividad de oportunidad técnica o discrecional en la que se elige entre varias alternativas, una determinada solución de ordenación del territorio , que se concreta en relación con el uso del suelo, en la asignación de determinados destinos a los terrenos según el criterio técnico -discrecional- de los redacto- res del Plan".

Y ha sentado también, por lo que aquí nos interesa, que las cuestiones de índole discrecional no están totalmente excluidas de la posibilidad de una revisión jurisdiccional (Ss de 17- 6- 1989 [RJ 19894732], 22-12-1990 [RJ 199010183], 2-4-1991 [RJ 19913278] y 14-4-1992 [RJ 19924038] entre muchas otras) ya que el control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución se extiende a estos aspectos discrecionales , a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a Moda discrecionalidad, pues los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración y también puede ejercerse tal control a través de los principios generales del Derecho, que -artículo 1.4 del Código Civil- informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional , de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos , al estar sometida la Administración - artículo 103.1 de la Constitución- no sólo a la Ley sino también al Derecho.

Por ello , la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos , valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales del Plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -artículo 9.3 de la Constitución-, que en definitiva aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta, en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

... Toda revisión o modificación de un planeamiento determinado requiere su correspondiente motivación, que puede llegar a ser especialmente intensa y relevante cuando así lo requieran las concretas circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado...

Como ya ha expuesto esta Sala (Ss de 2-1-1992 [RJ 19922237], 13-2-1992 [R.J. 1992 2828] y 15-12-1992 [RJ 19929834] entre otras) es bien conocida la importancia de la memoria como documento integrante del Plan... ya que la memoria es ante todo la motivación del Plan o sea, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y por consecuencia, las determinaciones del planeamiento (S. del T.S. de 21-1-97).

TERCERO.- Remitiéndonos ya concretamente a las cuestiones planteadas por la actora hemos de comenzar con la cita de la L. 4 / 92 de la GV sobre Suelo no Urbanizable según la cual el suelo se clasificará en todo caso como no urbanizable (actividad reglada) en los casos siguientes:

a) el dominio público natural marítimo e hidráulico , de conformidad con su legislación reguladora:

b) Los terrenos que estén sujetos a un régimen específico de protección o mejora por una medida en vigor adoptada conforme, bien a la propia legislación de la ordenación territorial o urbanística, bien a la reguladora de la conservación de la naturaleza, flora y fauna, del patrimonio histórico o artístico o del medio ambiente.

c) Los terrenos que, aun no estando comprendidos en el supuesto de la letra anterior, reúnan valores o presenten características que, conforme a la legislación urbanística, de protección del patrimonio histórico , de conservación de la naturaleza, fauna y flora o del medio ambiente los hagan merecedores de una especial protección.

d) Los terrenos cuyo uso o aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal actual debe ser mantenido y aquellos que, en virtud de los planes o programas de dichos sectores primarios productivos o por razón del modelo social-económico y territorial adoptado, deban ser objeto de tal uso o aprovechamiento.

e) Los terrenos que , conforme a la estrategia territorial adoptada, deban ser excluídos del proceso de urbanización o preservados del mismo.

f) Los terrenos que no sean objeto de clasificación como urbanos, urbanizables o aptos para la urbanización (art. 1.1).

Según especifica el n° 3 del mismo precepto los terrenos referidos en las letras A), B) y C) se clasificarán en todo caso -actividad reglada- como suelo no urbanizable en su categoría de especial protección; mientras que los de la letra F) lo serán como no urbanizable en su categoría común.

Tales previsiones son reiteradas en los arts. 7 y 9 de la LRAU, L. 6/94 de la GV.

Al hilo de lo expuesto y conectando con la indicada actividad reglada procede traer a colación la doctrina del TS contenida en Ss cual la de 15-11-95 en referencia a los suelos objeto de especial protección en razón de "sus valores paisajísticos, históricos o culturales, o para la defensa de la fauna, la flora el equilibrio ecológico" indicando que "en la delimitación de este tipo de suelo (contemplado en la letra B. del artículo 80 del Texto Refundido de la Ley del Suelo [RCL 19761192 y ApNDL 13889]) el planificador carece de libre arbitrio para incluir o excluir el suelo en esta categoría determinada, siendo pues uno de los supuestos -junto con la calificación del suelo urbano- en los que prima el criterio real en la delimitación. La concurrencia , en el presente supuesto, de razones objetivas contrastables de las que se deducía un excepcional valor ecológico -no negado por la parte actora- determinaron la clasificación impugnada, impugnación que tan sólo podría haberse basado en la no concurrencia de tales valores, siendo desde luego, inoperantes, a los efectos de la pretendida anulación del Plan, las objeciones alegadas por la actora basadas en que el mismo afecta al contenido esencial de su Derecho de propiedad , pues es sobradamente conocido que el contenido normal de la propiedad urbana viene delimitado por el Plan de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Suelo, siendo de destacar que el artículo 33 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875) establece que la función social del Derecho de propiedad delimitará su contenido de acuerdo con las leyes, y que el artículo 47 impone a los poderes públicos la obligación de regular la utilización del suelo de acuerdo con el interés general, mientras que el artículo 45 les obliga a velar por la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, de todo lo cual se deduce que la calificación de unos terrenos como suelo no urbanizable especialmente protegido, según disponen concordadamente los artículos 80, b y 86.2 de la Ley del Suelo, siempre que reúnan los valores ecológicos y paisajísticos que así lo justifiquen, es plenamente compatible con la normativa constitucional y no implica un vaciamiento del contenido esencial del Derecho de propiedad , sino la delimitación de su contenido de acuerdo con su función social y conforme a la legalidad vigente».

CUARTO.- En nuestro caso no puede desconocerse la existencia de "razones objetivas contrastables", que no se reconducen meramente a las de carácter cultural, arqueológio o histórico relacionadas con la existencia de un yacimiento Ibero en una parte de la montaña, cuyo valor a tales efectos no depende de la declaración como Bien de Interés Cultural.

Efectivamente, tal y como resulta de la propia Memoria de la Modificación la montaña del Puig de "La Nao" de Benicarló es uno de los elementos geográficos singulares de la Plana Vinarós- Peñíscola, conformado como cerro rodeado por un extenso llano, que junto con "La Parreta" de Vinarós y "El Puig de Bechí" es único elemento de tales características existente en la provincia de Castellón.

Se destaca, por tanto, la importancia paisajística y natural del conjunto de la montaña , así como el interés cultural que representa la existencia del poblado Ibérico, por lo que se considera procedente la clasificación como Suelo No Urbanizable Especialmente Protegido del conjunto de la montaña , así como de las parcelas del entorno que se consideran adecuadas para su adecuada protección.

Con base a tales consideraciones el criterio básico para la modificación (pag. 5 de la Memoria) consiste en la clasificación de los suelos para su especial protección, distinguiendo dentro de la clasificación entre:

-suelos protegidos por su valor paisajístico y natural.

-suelos protegidos por su valor arqueológico.

Y añade que dentro de estos ámbitos se establecerán usos compatibles, directrices para su futuro desarrollo y gestión; y que en el ámbito de suelo de protección arqueológica se establecerá un espacio calificado como El parque público para que mediante la tutela del organismo competente en materia de patrimonio se pueda crear un espacio lúdico y sociocultural que sirva de apoyo al poblado arqueológico.

Por otra parte no puede desconocerse que los distintos informes sectoriales han sido favorables a la Modificación en los términos que fue propuesta y si bien el emitido por Cultura estima conveniente la especial protección del ámbito estricto de las parcelas donde está el poblado Ibérico, no desconoce en lo que se refiere a la zona de protección paisajística y natural que la limitación de actividades agrícolas, ganaderas, industriales y urbanísticas añadiría un valor al BIC, aun que no lo considere indispensable; el de Medio Ambiente la considera en general adecuada si bien precisando -por lo que aquí nos interesa- que la delimitación de la Montaña del Puig debería abarcar la totalidad de superficie que constituye el relieve de la misma, lo que fue asumido totalmente por la Corporación codemandada.

Finalmente el informe pericial emitido en fase probatoria por Ingeniero Agrónomo tampoco sirve a concluir que la modificación operada sea carente de razonabilidad. Así destaca que la anterior protección que el Plan confería a la montaña en cuestión era notoriamente insuficiente; destaca su interés paisajístico más que el ecológico-medio ambiental y si bien estima que desde la cota 97 hacia abajo no precisaría especial protección , también se deduce del informe y aclaraciones posteriores la existencia de cultivos de tipo tradicional en esta y que en la parte noroeste se observa una transformación citrícola reciente... concluyendo por el escaso valor paisajístico de este pie de monte baldío.

Precisamente, pues, estas razones expuestas por el perito, justificarían también la protección especial incluso de esta zona en orden a su "regeneración" pues no en vano es claro el valor del conjunto como tal.

En definitiva no falta razones de oportunidad, conveniencia y necesidad, frente a lo sostenido por la actora, cuya pretensión en tal sentido procede desestimar.

QUINTO.- Finalmente abordando las razones de índole formal por ella invocadas no puede desconocerse que ciertamente en razón a la fuerte afectación que la modificación examinada impone a su propiedad, se personó como interesada en el procedimiento , y que en tal concepto la Corporación municipal debió notificarle puntualmente del curso del mismo, no bastando en tal sentido trámites como el de información general. Ello si bien es también cierto que realizó cuantas alegaciones tuvo por conveniente, que recibió contestación por parte de las distintas Administraciones sectoriales (documentos acompañados con su escrito de demanda) y que pudo actuar en su defensa los medios que considerara oportunos, de manera que en tales términos no se aprecia la indefensión que cualificaría como invalidatoria la omisión denunciada.

Y en lo que se refiere al necesario dictamen del Consell Consultiu con cita del art. 10.8 e) de la L. 10/94, según la doctrina de mismo citada por la Generalidad Valenciana dicho dictamen se considera necesario en casos de modificaciones cuyo objeto sea llevar a cabo una diferente zonificación de zonas verdes, y no es necesario cuando el objeto de la modificación es más amplio y, sólo indirectamente, como consecuencia derivada de otro objeto principal, se altere levemente una zona verde -cual ha acaecido en el presente supuesto.

En consecuencia , también en estos términos procede desestimar la pretensión actora.

SEXTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora, justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Tres Teresas SL, representada por el procurador D. Emilio Sanz Osset, y defendida por el letrado D. Francisco Javier Vara Ortiz de la Torre , contra la resolución del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la GV , fechada en 9-11-99 (BOP de CAStellón de 23-12-99) por la que se aprueba definitivamente la modificación puntual n° 23, Montaña del Puig del P.G.O.U. de Benicarló.

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma , certifico.