Sentencia Administrativo Nº 664/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1124/2007 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00664/2009

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en

nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

y

SENTENCIA Nº664

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU

En Cáceres a nueve de julio de dos mil nueve.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 1124 de 2.007, promovido por el Procurador D. Enrique Mayordomo Gutiérrez, en nombre y representación de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES DE ALMENDRALEJO S.L, siendo demandada la JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Extremadura; recurso que versa sobre: Resolución de la Consejería de Educación de fecha 31 de octubre de 2007.

Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión del recurrente se asienta en dos bases: 1.- la eficacia que el silencio positivo tiene en la reclamación desestimatoria que recurrida en alzada no es contestada en tiempo y forma de manera expresa, y 2.- por realizar y encontrarse acreditada de la mayor obra por cuyo importe se reclama.

SEGUNDO.- Respecto del primer aspecto manifiesta el recurrente que reclamó el importe de los excesos en vía administrativa, lo que no fue resuelto, razón por la que entendiendo tácitamente desestimada la petición se interpuso recurso de alzada el 1-10-2007, resolviendo la Administración el mismo expresamente y notificando la resolución el 9-11-07, de ahí que al haberse excedido el plazo de un mes para resolver y notificar a que se refiere el art. 110.2 de la Ley 30/1992 para el recurso de reposición, la resolución tiene la consideración de expresa, y que contraviene el tenor de positiva a que se refiere la ley de procedimiento y la resolución expresa posterior no puede tener el carácter contradictorio respecto de la obtenida por silencio.

En este punto el recurrente sigue un razonamiento incongruente, a juicio de la Sala, ya que por su lado no combate sino que admite que el recurso procedente es el de reposición, y por otro señala los efectos que podría tener el recurso de alzada, cuyo plazo para resolver es el de 3 meses (art. 115.2 de la Ley 30/1992 ).

Ciertamente que el art. 43.2 de la Ley 30/1992 atribuye el carácter de silencio positivo a la no resolución del recurso de alzada en plazo, acto que produce los mismos efectos que si fuese expreso, no pudiendo la Administración dictar otro posterior en sentido adverso al positivo presunto (art. 43.4 del texto legal citado), lo cual no es aplicable en los casos del recurso de reposición y con el plazo previsto para los mismos.

El silencio positivo derivado de un recurso administrativo previo presunto desestimatorio no se produce con cualquiera de los existentes, sino y exclusivamente con el de alzada (art. 42.2, último párrafo de la Ley 30/1992 ).

Lo expuesto determina que no deba estimarse el recurso por este fundamento.

TERCERO.- La Administración se niega al pago alegando que: 1.- En el caso no se han producido modificaciones que se salgan del pliego de cláusulas particulares y del de prescripciones técnicas, dándose soluciones de mutuo acuerdo a cuestiones planteadas sobre la marcha, buscando la solución a dichos pliegos. En la página 390 del expediente administrativo existe un informe técnico que así lo acredita, no existiendo ningún mandato expreso sobre las obras reclamadas. En el libro de órdenes sólo existen declaraciones genéricas que fueron adoptadas de mutuo acuerdo, conforme a las estipulaciones del pliego de prescripciones técnicas relativas a la funcionalidad, durabilidad y estabilidad del edificio, sin que además las instrucciones verbales fuesen vinculantes para las partes, ya que precisan ser reflejadas por escrito, según recoge el art. 143 de la Ley 2/2000. 2.- No existen modificaciones fuera de las prescripciones técnicas, según se deduce de las propias certificaciones de obra e inactividad o ausencia de reparos que se mantiene en la propia liquidación final, produciéndose la petición que da lugar al pleito transcurridos 10 meses de la recepción y liquidación. 3.- La exigencia sobre la base del enriquecimiento injusto, tendría como base la falta de causa del desplazamiento patrimonial, que en el caso tiene su origen en el propio contrato, que no lo es de mera ejecución de obra sino que lo es para la redacción del proyecto y estudio de seguridad y salud dentro de las coordenadas de la eficacia y eficiencia de la construcción contenidas en el pliego de prescripciones técnicas.

La recurrente destaca que es el propio arquitecto del servicio de obras y proyectos el que reconoce que lo reclamado son unidades de obra que se hacen necesarias para adecuar la obra al pliego de prescripciones técnicas, al programa de necesidades anexo al contrato y a la normativa técnica de obligado cumplimiento.

No se trata, a juicio de la recurrente, de modificaciones que hubieran de introducirse en el proyecto, que no deben abonarse según la cláusula 2ª del contrato que une a las partes sino partidas de obra nueva necesarias para adecuar la obra al pliego de prescripciones técnicas y a la normativa de obligado cumplimiento. Se trata de obras que no venían recogidas en el proyecto ni en los documentos señalados.

La cuestión a resolver es determinar la naturaleza de la obra por la que se reclama, por tanto.

La recurrente presenta como prueba la testifical-pericial de su jefe de obra durante la ejecución de la misma, el Sr. Maximo , arquitecto técnico, que señala que las obras por la que se reclama no estaban contempladas inicialmente en el proyecto y no se trata de innovaciones puntuales, no contempladas en el proyecto, así como la infraestructura de la urbanización, de lo cual tuvo conocimiento la Administración a través de las visitas de inspección, actuando la dirección facultativa bajo dependencia de la propiedad.

Para resolver adecuadamente el caso que nos ocupa, ha de tenerse presente que: 1.- La contratación se verificó por concurso, en la que los licitadores ofrecieron mejoras o adecuaciones al proyecto inicial, lo cual es valorado por la mesa de contratación en los apartados de: adecuación al programa de necesidades, valoración arquitectónica, mantenimiento, adecuación ambiental y funcionalidad, de acuerdo con el informe técnico de 9-8-2004, que con base en el art. 125 de LCAP permite ciertas libertades a los concursantes para la mejora de soluciones técnicas a los problemas previos que se plantean, en aras a la concepción de nuevos proyectos o elementos constructivos, así como en la introducción de tecnológicas, adecuación al entorno y viabilidad futura de la eficiencia de la instalación.

Se trata por lo tanto de introducir mejoras en el proyecto inicial que satisfagan de mejor manera el interés público a que se pretende dar satisfacción con la obra.

Debe tenerse en cuenta, que aunque la recurrente resultó adjudicataria no presentó la oferta económica más baja.

La cláusula segunda del contrato, apartado 2º , señala que cualquier modificación que hubiera de verificarse en el proyecto correrá a cargo de la empresa, siempre que se trate de unidades de obra recogidas en el proyecto básico, pliego de prescripciones técnicas y demás documentos obrantes al expediente.

En este punto, a juicio de la Sala, es prevalerte la declaración o informe elaborado por el Arquitecto del Servicio de obras, que señala que las obras por las que se reclama son consecuencias del pliego de prescripciones técnicas y de la normativa técnica de obligado cumplimento. A tal informe también apela la recurrente para fundar su pretensión. Al contrario de lo manifestado por la recurrente, que se basa también en este informe para fundar sus pretensiones, como decimos, tales obras sí que eran exigidas en el pliego de prescripciones técnicas y documentos anexos, por los que la Administración no venía obligada al abono de cantidad alguna.

Debe tenerse en cuenta que durante la ejecución del contrato, el contratista no formuló reparo alguno ni manifestó alegaciones, tampoco lo hizo al finalizar y liquidar la obra, ni al replanteo de la misma.

Claramente se contempla que la obra se ha de ejecutar teniendo en cuenta el pliego de prescripciones técnicas y demás documentos obrantes al expediente, de manera que aunque algunas obras se pongan de manifiesto como necesarias, inclusive después de visado el proyecto, con respaldo en la anterior documentación, y aunque no fuesen previstas por la empresa no darán lugar a derecho económico alguno por el contratista.

El contratista, cuanto acude a la licitación e incluso mejora aspectos del proyecto inicial debe y es consecuencia de que conoce perfectamente las obligaciones que asume, de manera que después debe terminar la obra, cumpliendo ese mínimo establecido inicialmente, inclusive el derivado de las prescripciones técnicas y documentación anexa del expediente de contratación.

El informe del arquitecto del Servicio de obras de 30-10-2007, obrante al folio 390 del expediente administrativo no deja lugar a dudas, se trata de obras previas para adecuar las mismas al pliego de prescripciones técnicas, al programa de necesidades anexo y a la normativa técnica de obligado cumplimiento. A juicio de la Sala tal informe es claro, y tales obras se encuadran dentro de la cláusula segunda apartado 2º del contrato que prevé el debido cumplimiento de tal documentación previa.

No enerva lo que decimos la declaración Don. Maximo , ya que aunque tales obras no se encontrasen inicialmente contempladas en el proyecto, no tratándose de meras innovaciones, según la cláusula segunda citada, si tales obras eran precisas de acuerdo con la documentación técnica y administrativa del contrato, aunque no se encontrasen inicialmente previstas en el proyecto, inclusive después de visado, eran de cuenta del contratista, el cual no solo es que debía conocer tal documentación, en tanto que debía ejecutarla, sino que sobre la misma podía introducir mejoras o innovaciones merced a las que resultó adjudicatario, aunque no presentó la oferta más económica.

La doctrina contenida en esta sentencia no es contraria a la recogida en la SAP de Cáceres de 21-4-2005 , sin olvidar que la normativa de Derecho Público es mucho más formalista que la que rige entre particulares.

CUARTO.- Que en materia de costas rige el artículo 139 de la Ley 29/1998 que no las impone expresamente en el caso que nos ocupa.-

Vistos los artículos que se citan y los demás de general y pertinente aplicación.-

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Procondal contra la resolución de 31 de octubre de 2007 de la Consejería de Educación a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de ratificar y ratificamos por ser conforme a Derecho, y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.