Sentencia Administrativo Nº 664/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4340/2007 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00664/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 0004340/2007

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

Don José Antonio Méndez Barrera

Don José María Arrojo Martínez

Doña Cristina María Paz Eiroa

En la ciudad de A Coruña, a siete de julio de dos mil once .

Vistos los autos de procedimiento ordinario seguidos ante esta Sala con el número 0004340/2007, sustanciados por el procedimiento ordinario regulado en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, que ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha promovido la procuradora doña Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de "PROMOCIONESNO RDÉS, S.L.", en relación con la resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de fecha 30 de mayo de 2007 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la procuradora doña Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de "PROMOCIONES NORDÉS, S.L." contra la resolución de 19 de marzo de 2007 por la que se acuerda la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística y la paralización de las obras de construcción del bloque 2 y parte del bloque 1 y 3 que se están llevando a cabo fuera de la franja de suelo urbano en el lugar de Pumarín-San Miguel de Reinante-Ayuntamiento de Barreiros.

Antecedentes

PRIMERO .- La Procuradora doña Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de "PROMOCIONES NORDÉS, S.L." , interpuso recurso Contencioso- Administrativo en relación con la Resolución de 19 de marzo de 2007 por la que se acuerda la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística y la paralización de las obras de construcción del bloque 2 y parte del bloque 1 y 3 que se están llevando a cabo fuera de la franja de suelo urbano en el lugar de Pumarín-San Miguel de Reinante-ayuntamiento de Barreiros, por medio de escrito de 19 de junio de 2007 que se tuvo por interpuesto providencia de fecha 10 de octubre de 2007 por la que se acordó requerir a la administración la remisión del expediente administrativo en la forma y plazos determinados en el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa y ordenarle que practicase los requerimientos previstos en el artículo 49 de la misma.

SEGUNDO .- Habiéndose recibido y examinado el expediente, por resolución de fecha 11 de abril de 2008 se acordó la entrega de copia a la recurrente para que dedujese demanda en el plazo de veinte días; habiéndose presentado por la Procuradora doña Irene Cabrera Rodríguez , en la representación dicha, escrito de demanda con fecha 14 de mayo de 2008 por el que , después de consignar los hechos y los fundamentos de Derecho que estimaba convenientes, suplicaba que se anule el acto Administrativo impugnado por no ser conforme a derecho; y habiéndose ordenado, en virtud de Resolución de fecha 31 de julio de 2008, el traslado de la misma a la Xunta de Galicia, para que la contestase en el plazo de veinte días.

TERCERO .- El letrado de la Xunta de Galicia , en la representación de la demandada que legalmente ostenta en este recurso, presentó ante esta Sala escrito de contestación con fecha 16 de septiembre de 2008 por el que, después de consignar los hechos con los fundamentos de Derecho que estimaba oportunos , suplicaba que se dicte sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

CUARTO.- Por auto de fecha 24 de octubre de 2008 se acordó recibir el pleito a prueba; habiéndose practicado la propuesta y declarada pertinente con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- Por diligencia de 18 de septiembre de 2009 se acordó el trámite de conclusiones escritas; habiéndose presentado escrito de conclusiones por las partes , que fueron unidos a los autos.

SEXTO.- Por providencia de 22 de octubre de 2009 se acordó declarar concluso el debate escrito y dejar pendiente el asunto para señalamiento de votación y fallo en el momento en que por su turno le correspondiese.

SÉPTIMO.- Por providencia de 20 de junio de 2011 se señaló el día 23 del mismo mes y año para la votación y fallo.

OCTAVO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina María Paz Eiroa.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante pretende la anulación de la Resolución de 19 de marzo de 2007 por la que se acuerda la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística y la paralización de las obras de construcción del bloque 2 y parte del bloque 1 y 3 que se están llevando a cabo fuera de la franja de suelo urbano en el lugar de Pumarín-San Miguel de Reinante-Ayuntamiento de Barreiros.

En justificación de la pretensión, en la demanda se alega la nulidad radical de la orden de paralización por falta de título habilitante porque, habida cuenta de que según el plano que ha de utilizarse las obras no se están ejecutando en suelo rústico, el Consejero de Política Territorial carece de competencia para paralizar las obras; la concurrencia de periculum in mora habida cuenta de la irreparabilidad de los perjuicios que produce la paralización; y la falsedad manifiesta de los presupuestos de la Resolución recurrida porque nunca se han iniciado las obras de ningún bloque sin contar con todas las licencias y autorizaciones pendientes.

SEGUNDO.- Respecto a la primera alegación, relativa a la falta de competencia del órgano Administrativo actuante, ha de considerarse lo que sigue y se considera también en nuestra Sentencia de 30 de junio de 2011 dictada en el procedimiento ordinario 4009/2008 contra Resolución de la C.P.T.O.P.T. de 12 de diciembre de 2007 que declaramos contraria a Derecho y anulamos por incompetencia de la Administración que la dictó.

En relación con el presente proceso y con carácter previo, cabe destacar que en Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Lugo , de 28 de octubre de 2010, dictada en el P.O. 252/2007 se alcanzó el siguiente pronunciamiento: "Que debo estimar y estimo el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Letrado/a de la Xunta de Galicia , en nombre y representación de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes, contra la resolución del Sr. Alcalde del ayuntamiento de Barreiros de fecha 22/02/2007 por la cual se inadmitió a trámite el requerimiento efectuado por la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes de fecha 15-11-2006 para que por parte del Ayuntamiento de Barreiros se procediera a la revisión de oficio de la licencia otorgada con fecha 23/01/2006 a la entidad mercantil "Promociones Nordés S.L." para la construcción de cuatro edificios con un total de 173 viviendas, en el lugar de Pumarín, San Miguel de Reinante y, en tal sentido resuelvo: 1º) Anular por contrario a derecho la Resolución de la Alcaldía de Barreiros de fecha 22/02/2007, inadmitiendo a trámite el requerimiento para que se procediera a la revisión de oficio del acuerdo de la Xunta de Goberno Local de 23-1-2006 concediendo licencia de obras a "PROMOCIONES NORDÉS S.L.". 2º) Anular por contrario a Derecho el acuerdo de la Xunta de Goberno Local de 23-1-2006 concediendo licencia de obras a la entidad mercantil "PROMOCIONES NORDÉS , S.L.".

Dicha Sentencia, cuya impugnación no consta, desplegará las consecuencias que le son propias al haber sido anulada la referida licencia con la que se pretendían amparar las mismas obras aquí discutidas y quedando estas últimas por tanto desprovistas de autorización o legalización que las respalde con lo que ello supone a los efectos de la debida restauración de la legalidad urbanística en obligada ejecución de dicha Sentencia.

Ahora bien, el presente recurso presenta un carácter autónomo en cuanto que en el mismo se discute, entre otros extremos, la competencia de la concreta Administración aquí demandada para la adopción de la medida de reposición de legalidad urbanística directamente adoptada por la Administración Autonómica. Entrando en el examen de tal concreta alegación, la cuestión esencial a determinar es la de si las obras litigiosas afectaban a suelo rústico, supuesto en el que la competencia de la aquí demandada derivaría de lo establecido en el artículo 214 Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, o si por el contrario se realizaban sobre suelo urbano, caso en el que la demandada carecería de la competencia directa para la actuación de reposición, sin perjuicio de sus posibilidades de actuación en subrogación, aspecto este último que no es el aquí examinado. Al mismo tiempo, es de significar que el debate se centra en la contradicción resultante de la aplicación del plano de organización espacial nº 2, de escala 1:5000, que establece una franja de suelo urbano de 80 metros desde la alineación de la calle, o el plano nº 3.3 de organización espacial nuclear , de escala 1:2000, que establece una franja de suelo urbano con fondo de 50 metros desde la alineación de la calle. Para decidir sobre la mencionada divergencia entre planos cabe destacar que no resulta desvirtuado lo indicado en los informes de la Arquitecta municipal y de la Secretaria municipal respecto a que el plano nº2 de organización espacial es el que se dirige a la clasificación del suelo propiamente entendida, mientras que el plano nº 3.3 de organización espacial nuclear atiende al nivel más específico de calificación, por lo que tratándose en el caso sobre cuestión clasificatoria procede acudir a la resultancia del mencionado plano nº2, conclusión que incluso se ve reforzada por la aparente armonización de la previsión de dicho plano sobre franja de suelo urbano de 80 metros, con lo que pudiera entenderse como prolongación de la franja de 80 metros prevista para un núcleo rural tradicional en el plano nº2 de organización espacial. Ante la no desvirtuada diversidad de finalidad y sentido de cada uno de los referidos planos , no se aprecia que concurran las circunstancias determinantes de la aplicación de la regla de interpretación consagrada en el artículo 6º Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia en cuanto a criterio de menor edificabilidad y sin que tampoco se presente como relevante para decidir la cuestión litigiosa, la determinación del artículo 14 del reglamento de disciplina urbanística para Galicia, aprobado por decreto 28/1999 , de 21 de enero , en cuanto a la presentación de plano a escala 1 :2000 en las solicitudes de licencias que se refieran a ejecución de obras, ya que en definitiva, si se constata, como es el caso, que el presentado plano a escala 1:2000 sufre un determinado error, este último no debe convertirse en obstáculo para la preferente aplicación de lo recogido en el plano a escala 1:5000 dedicado a la clasificación del suelo. Lo hasta aquí indicado lleva a la estimación del presente recurso ya que apreciándose la preferente aplicación del plano nº2 de organización espacial, no resulta que la obra afecte a suelo ajeno al clasificado como suelo urbano, siendo de recordar que el criterio acogido coincide con el seguido en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Lugo, de fecha trece de mayo de 2010 , estimatoria del recurso Contencioso-administrativo tramitado ante dicho juzgado bajo el nº 1069/2008 P.O., y sin que por cierto conste que tal Sentencia haya sido impugnada por la administración autonómica, y consecuentemente, debiéndose aceptar la alegación de incompetencia de la Administración aquí demandada al no referirse su actuación de reposición de legalidad urbanística a suelo para el que tenga normativamente atribuida competencia directa al efecto, estimación del presente recurso que se alcanza en el exclusivo y autónomo ámbito propio del presente recurso y sin perjuicio de insistir en lo ya expuesto sobre consecuencias de la citada sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo, de 28 de octubre de 2010, anulatoria de licencia municipal.

Procede la estimación del motivo; no es necesario el estudio de los demás.

Procede la estimación del recurso Contencioso-Administrativo.

TERCERO.- En primera o única instancia , el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad -artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso - administrativa-.

No se estima que se interpuso el recurso con mala fe o temeridad.

No ha lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora doña Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de "PROMOCIONES NORDÉS, S.L.", en relación con la resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de fecha 30 de mayo de 2007 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la Procuradora doña Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de "PROMOCIONES NORDÉS, S.L." contra la Resolución de 19 de marzo de 2007 por la que se acuerda la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística y la paralización de las obras de construcción del bloque 2 y parte del bloque 1 y 3 que se están llevando a cabo fuera de la franja de suelo urbano en el lugar de Pumarín-San Miguel de Reinante- ayuntamiento de Barreiros; y declaramos que el acto administrativo recurrido no es conforme a derecho, y lo anulamos; sin imposición de las costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación , que se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. magistrado ponente Dª Cristina María Paz Eiroa, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el día de su fecha , de lo que yo, Secretaria, certifico.