Sentencia Administrativo Nº 665/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 679/2006 de 02 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-679/2006 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Dos de Julio de dos mil siete.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Juan Luis Lorente Almiñana.

D. Carlos Altarriba Cano

SENTENCIA NUM: 665

En el recurso de apelación num. AP-679/2006, interpuesto como parte apelante por NISA, NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS, S.A., representado por la Procuradora Dña. ROSARIO ARROYO CABRIA y Letrado D. MARIANO AYUSO RUÍZ- TOLEDO Y D. JUÁN LUIS SALAZAR ARJONA contra "sentencia 105/2006 de 22.03.2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia estimando recurso contra resolución de 29-07.2004 dictada por el Ayuntamiento de Valencia nº 2038 en el que se acordó conceder a NISA Inversiones en Servicios Virgen del Consuelo la Licencia de Actividad de Clínica de especialidades médicas en C/ Callosa d?Ensarria 12, señalando las medidas correctoras y los requisitos para ejercer el funcionamiento. DECLARA NULA LA LICENCIA Y LA DEJA SIN EFECTO".

Habiendo sido parte en autos el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, no comparecida en esta instancia y COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LOS EDIFICIOS SITOS EN VALENCIA, CALLE000 , números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , y CALLE001 , nº NUM005 , representada por el Procurador DÑA. MIRIAM LÓPEZ USERO y defendida por al Letrado D. LUIS M. ALVENTOSA DEL RIO y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñadlo por el juzgado de lo contencioso-administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la Resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba , quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día veintiuno de mayo de dos mil siete.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante NISA, NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS, S.A., interpone recurso contra "Sentencia 105/2006 de 22.03.2006 del Juzgado de lo contencioso Administrativo nº 2 de Valencia estimando recurso contra Resolución de 29-07.2004 dictada por el Ayuntamiento de Valencia nº 2038 en el que se acordó conceder a NISA Inversiones en Servicios Virgen del Consuelo la Licencia de Actividad de Clínica de especialidades médicas en C/ Callosa d?Ensarria 12 , señalando las medidas correctoras y los requisitos para ejercer el funcionamiento. DECLARA NULA LA LICENCIA Y LA DEJA SIN EFECTO"

SEGUNDO.- Para la Resolución del caso examinado se debe partes de los siguientes elementos de hecho:

1. Por Resolución nº 316-N, de fecha 12 de septiembre de 2003, el Ayuntamiento de Valencia requirió a la apelante para que sometiera al trámite previsto en la Ley 3/1989, de Actividades Calificadas, la actividad sanitaria que viene realizando desde 1970 en la Clínica Virgen del Consuelo, autorizada por licencia concedida por Resolución nº 5747, así como por Resolución del Secretario General de la Consejería de Sanidad y Consumo de fecha 15 de febrero de 1996, dictada al amparo de lo dispuesto en el Decreto 27/1987, concediéndole un plazo de dos meses para la presentación del Proyecto de Actividad , plano de emplazamiento y estudio acústico.

2. NISA, dentro del plazo conferido, en fecha 19 de noviembre de 2003 , presentó la documentación requerida, entre otros, el correspondiente Proyecto de actividad, plano de emplazamiento y estudio acústico con el contenido que se especifica en el art. 28 de la Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones que posteriormente sería ampliada.

3. En fecha 12 de diciembre de 2003, el Servicio de Sanidad emitió informe favorable a la concesión de la licencia afirmando literalmente que: "No hay inconveniente en conceder la licencia solicitada..."

4. En fecha 19 de enero de 2004 , el Servicio de Prevención de Incendios emite informe favorable a la concesión de la licencia, en el que se manifiesta literalmente: "No existe inconveniente por parte de este servicio y en materia de su competencia, en que se acceda a lo solicitado ..."

5. En fecha 29 de enero de 2004 , la Oficina Técnica de Actividades emite igualmente informe favorable, con diversos condicionantes.

6. Se dio cumplimiento al trámite de información pública, mediante la publicación del Edicto en B.O.P., procediendo, igualmente, a verificar notificaciones al resto de interesados en el expediente.

7. En fecha 22 de abril de 2004 , la Oficina Técnica de Actividades emitió informe favorable en materia de compatibilidad urbanística.

8. En fecha 6 de mayo de 2004, el Servicio de Planeamiento emitió igualmente informe, adjuntando al mismo, entre otros documentos, los informes de fechas 10 de septiembre de 2003 y 19 de noviembre de 2003 , así como diversas fichas de la parcela y el plano de la parcela, vigente desde 1969 hasta la aprobación, en 1988, del vigente PGOU

9. La Comisión Provincial de Calificación de Actividades , en sesión celebrada en fecha 30 de marzo 2004, emitió informe, favorable a la concesión de la licencia.

10. La Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Valencia, en fecha 21 de julio de 2004, emitió igualmente informe favorable a la concesión de la licencia.

11. El 29 de julio de 2004, se dictó Resolución nº2038-N por la que se concedía a la demandante licencia de actividad para el desarrollo de la actividad de Clínica , con las correcciones que se contemplan en la misma.

TERCERO.- La sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Valencia basa la decisión de anular la licencia de actividad concedida por motivos urbanísticos al entender que el Plan General de Ordenación Urbana de Valencia de 1988 permite, en la parcela donde se ubica la Clínica del Consuelo, como sistema local el "servicio público sanitario" privado y dado que la Clínica puede ser asimilada a un Hospital General al servicio de la totalidad de los ciudadanos de Valencia debería concluye que no cabe como sistema local sino como sistema general y, desde el punto de vista de la Sentencia, no cabe en la parcela un Hospital General de la magnitud de la Clínica la Consuelo.

Ante todo poner de relieve el absoluto desenfoque que lleva el presente caso desde la vía administrativa , la actividad sanitaria que se viene realizando desde 1970 en la Clínica Virgen del Consuelo, está autorizada por licencia concedida por Resolución nº 5747 (15.07.1970), así como, por Resolución del Secretario General de la Consejería de Sanidad y Consumo de fecha 15 de febrero de 1996 dictada al amparo de lo dispuesto en el Decreto 27/1987. Será mediante Resolución nº 316-N, de fecha 12 de septiembre de 2003 que el Ayuntamiento de Valencia requirió a la apelante para que sometiera al trámite previsto en la Ley 3/1989, de Actividades Calificadas .

Este requerimiento caben dos formas de entenderlo:

1.- Como requerimiento para que solicite de nuevo licencia de actividad, que es lo que ha hecho NISA.

2.- Para que adapte sus instalaciones a las circunstancias actuales del entorno físico y tecnológico, no en el aspecto sanitario sino de sus relaciones de vecindad.

Ni uno ni otro sistema eran acertados. En cuanto a la solicitud de licencia ex novo, porque la licencia concedida a la Clínica del Consuelo en 1970 era para un establecimiento sanitario con 193 camas (concretamente la Clínica del Consuelo que conocen todos los ciudadanos de Valencia) que es la función y actividad que realiza actualmente. El hecho de que la Administración en el año 1970 la sometiera la solicitud al trámite de actividad del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1958 en lugar del trámite del art. 30 y siguientes del Reglamento de actividades molestas , insalubres, nocivas y peligrosas de 1961 (aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre ) no priva de valor a la licencia por dos motivos:

a.- Porque a pesar de las afirmaciones vertidas el Ayuntamiento sobre el hecho de no estar la actividad de Clínica en el nomenclátor pudo seguir el trámite del Decreto 2414/1961 que es prácticamente idéntico al establecido en el art. 2 y siguientes de la Ley Valenciana 3/1989, de Actividades Calificadas (hoy derogada por Ley de las Cortes Valencianas 2/2006 , de Calidad Ambiental ), como claramente establece el art. 2 del mismo "...Quedan sometidas a las prescripciones de este Reglamento , en la medida que a cada una corresponda, todas aquellas "actividades" que a los efectos del mismo sean calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, de acuerdo con las definiciones que figuran en los artículos siguientes e independientemente de que consten o no en el nomenclátor anejo, que no tiene carácter limitativo..".

b.- No consta, sino más bien todo lo contrario, que por parte de los solicitantes en 1970 hubiese ocultación de dato alguno, se solicitó licencia para un Centro Sanitario Privado para 193 camas y eso es lo que a grandes rasgos existe en la actualidad. Es decir , la Administración municipal era consciente de la actividad para la que se solicitaba la licencia y la magnitud de la misma.

c) Tanto en el trámite del Reglamento de 1955 como en el Reglamento de 1961 el aspecto urbanístico era el primero que se examinada y como veremos no ha cambiado desde 1969.

La segunda opción, adaptar las instalaciones al nuevo entorno físico y tecnológico, en realidad es la opción inicial que toma el ayuntamiento de Valencia ya que en la Resolución U-5491 de 16 de Septiembre de 2002 lo que se ordena a la Clínica del Consuelo es el cese inmediato de la estación de climatización y refrigeración respecto de los elementos ubicados sobre el forjado de primera planta del patio de manzana, con advertencia de precintaje de las instalaciones. En cumplimiento del mismo se retiran y en el informe de 3.05.2003 se afirma que en ese momento ocupan una situación urbanísticamente correcta, sin haber finalizado las unidades exteriores de los equipos que dan servicio a las bombas de cobalto , no dando por subsanadas estas deficiencias. Ante nuevas denuncias de los vecinos se ordena la inspección al Servicio de Laboratorio Municipal y al del Ciclo Integral del Agua.Sin embargo, por Resolución nº 316 N de 12.09.2003 se requiere al titular de la actividad para que proceda a regularizar la actividad sanitaria concedida por Resolución 5747 de 15 de Julio de 1970 , sometiéndola al trámite de la Ley 3/1989 , presentando proyecto de actividad, plano de emplazamiento y estudio acústico, advirtiendo de revocación. Debemos fijarnos que lo que en el subconsciente está solicitando el Ayuntamiento de Valenciana es una modernización de las instalaciones que puedan afectar a las relaciones con los vecinos (no se examinan en este proceso las instalaciones desde el punto de vista estrictamente sanitario ni la tecnología de la salud) en modo alguno una nueva licencia (que es lo que hace formalmente) porque de lo contrario no podría advertirle de revocación de licencia (sólo se puede revocar la licencia a quien cuenta con la misma). Como afirma el informe de Albors Ingenieros, las instalaciones con los años no se ajustan a las soluciones que establecen las legislaciones modernas como ocurre en cualquier tipo de actividad y se hace necesario modernizarlas y adaptarlas.

Para ello surgió por parte de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias como la 9.06.1998 de la Sala Tercera- Sección Cuarta la teoría de la vinculación permanente entre el sujeto que ha obtenido una licencia para el funcionamiento de una actividad y la Administración, nos decía el Alto Tribunal "...No es atendible este argumento, porque, en primer lugar, supone desconocer el carácter y naturaleza de la licencia de apertura y funcionamiento de establecimientos o actividades potencialmente nocivas o peligrosas, pues estas licencias , a diferencia de las que suponen un control de un acto u operación determinada , tiene por objeto el control de una actividad llamada a prolongarse indefinidamente en el tiempo, denominándose por ello, doctrinalmente, licencias de funcionamiento, lo que acarrea , como consecuencia, que la autorización y sus condiciones prolonguen su vigencia tanto como dure la actividad autorizada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ("Las Licencias relativas a las condiciones de una obra o instalación tendrán vigencia mientras subsistan aquéllas"); y ello hace surgir una relación permanente entre la Administración y el sujeto autorizado con el fin de proteger el interés público en todo caso frente a las vicisitudes y circunstancias que puedan surgir a lo largo del tiempo de funcionamiento de la actividad autorizada. Sobre esta base y a propósito de las licencias de apertura y funcionamiento antes citadas, la jurisprudencia ha reconocido que "la posibilidad de actuación en esta materia de los Ayuntamientos, como titulares de policía de seguridad, no se agota con la concesión y la revocación de las licencias de apertura, sino que, más bien disponen de unos poderes de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes (Sentencia T.S. de 9 de diciembre de 1.964 ), pudiendo imponer , en consecuencia, cualesquiera correcciones y adaptaciones que estimen necesarias (Sentencia TS de 17 de diciembre de 1.956; de 5 de noviembre de 1.986, etc.); sin que ello suponga una ilícita vuelta contra los propios actos. Por consiguiente, hay que admitir respecto de estas licencias de funcionamiento la posibilidad, e, incluso, el deber de la Administración de modificar el contenido de la autorización inicialmente otorgada para mantenerlo correctamente adaptado, a lo largo de su vigencia , a las exigencias del interés público....".

En el mismo sentido se pueden citar algunas Sentencias de la sección Tercera de la Sala de o Contencioso- Administrativo del TSJ. de la Comunidad Valenciana en recurso CH-336/1996 de 15.10.1998 o CH-1633/1995 con Sentencia de 17.2.2000 .

A nivel legislativo, la comunidad Valenciana ha recogido esta teoría en numerosas disposiciones, así, las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera del Decreto 119/2002, de 30 de julio, del Gobierno Valenciano, Regulador de los Campamentos de Turismo de la Comunidad Valenciana , en la primera establece la adaptación como general a los campamentos que estén funcionando cinco años, en la segunda considera falta grave la no adaptación y en la tercera abre una línea de subvenciones a las empresas que lo hagan antes de los tres años; también la Ley 4/2003 , de 26 de febrero, de la Generalitat , de Espectáculos Públicos , Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos hace una previsión genérica en el art. 13.1 al considerar la no adaptación en los plazos que establezca la normativa vigente como causa de revocación de la licencia, en la actualidad puede verse en los arts. 58 y 58 Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental.

La diferencia entre ambos sistemas es fundamental vista la perspectiva que adopta la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, ya que en un supuesto como el presente de modernización y adaptación de instalaciones no puede revisarse el aspecto urbanístico, con lo que entramos en el concepto y diferenciación entre las denominadas licencias estáticas y licencias dinámicas, estas últimas son las que se les puede exigir constantemente adaptación a las nuevas tecnologías y mejores técnicas disponibles de acuerdo con la normativa de cada sector y en los plazos que fijes las normas que ordenan las diferentes actividades.

Una licencia estática (licencia de obras) significa que una vez concedida la misma y ejecutadas las obras deviene prácticamente invariable (salvo pequeñas reformas), es decir, la volumetría , alturas, estándares urbanísticos se han fijado en la licencia y no pueden cambiarse. Si la Clínica del Consuelo se edificó en 1970 con arreglo al Plan General de Valencia de 1969 no podemos en la actualidad exigirle los parámetros del Plan General de Ordenación Urbana de Valencia aprobado definitivamente por Resolución del Conseller de Obras Públicas de 28.12.1988 y Resolución de 22.12.1992 sobre corrección de errores, a lo sumo podría hipotéticamente estar fuera de ordenación pero no puede ser el motivo para anular una licencia de adaptación de instalaciones.

Por los mismos razonamientos, en la actualidad se podría solicitar a la Clínica del Consuelo como a cientos de empresas que se adaptase a la Ley Valenciana 2/2006 de Calidad Ambiental y volver a revisar toda la actuación y denegar la licencia. Sin embargo, el propio legislador valenciano tiene prevista esta eventualidad pues un establecimiento como el que estamos examinando estaría sometido a "licencia ambiental" que según el nº 3 de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2006 (nº 2 de la Disposición Transitoria Primera Decreto 127/2006, de 15 de septiembre, del Consell , por el que se desarrolla la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de la Generalitat , de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental) se establece con claridad:

"...Las instalaciones existentes, de acuerdo con la definición recogida en esta ley, en las que se desarrolle alguna de las actividades sujetas al régimen de licencia ambiental o de comunicación ambiental, únicamente deberán solicitar nuevo instrumento de intervención ambiental en los supuestos de traslado, modificación de la clase de actividad y modificación sustancial de su actividad, sin perjuicio de lo dispuesto en el título III de la presente ley para las instalaciones sometidas a licencia ambiental..".

Desde este prisma y sin entrar en mayores consideraciones la Sentencia debería ser revocada por ser contraria a Derecho, sin perjuicio de ello se analizará a los solos efectos dialécticos el ajuste de la licencia al Plan General de Ordenación Urbana de 1988.

Hasta tal punto es cierto lo que se acaba de exponer que le Sentencia que anula la licencia de actividad por motivos urbanísticos devendría inejecutable y sin operatividad práctica. Imaginemos que la Sala confirmase la Sentencia, el Ayuntamiento de Valencia tendría que ejecutarla y a tal fin:

1.- Ordenaría el cierre de la actividad por falta de licencia.

No podría hacerlo porque el establecimiento cuenta con la licencia desde 1970 que, ni ha sido anulada ni revocada.

2.- Ordenaría el cierre por falta de adaptación de las instalaciones.

No podría , porque la Sentencia sólo analiza los motivos urbanísticos y la Clínica del Consuelo cuanta con todos los permisos sectoriales.

CUARTO.- Hecho el análisis desde el prisma urbanístico sin perjuicio de analizar el concreto punto de vista de la Sentencia de instancia, procede analizar la corrección o incorrección de la concesión de licencia desde el punto de vista tecnológico y de procedimiento de la Ley Valenciana 3/1989 (hoy derogada). Ya se ha expuesto el iter procedimental y de informes que contiene el expediente:

1. Por Resolución nº 316-N, de fecha 12 de septiembre de 2003, el Ayuntamiento de Valencia requirió a la apelante para que sometiera al trámite previsto en la Ley 3/1989, de Actividades Calificadas, la actividad sanitaria que viene realizando desde 1970 en la Clínica Virgen del Consuelo, autorizada por licencia concedida por Resolución nº 5747, así como por Resolución del Secretario General de la Consejería de Sanidad y Consumo de fecha 15 de febrero de 1996, dictada al amparo de lo dispuesto en el Decreto 27/1987 , concediéndole un plazo de dos meses para la presentación del Proyecto de Actividad, plano de emplazamiento y estudio acústico.

2. NISA, dentro del plazo conferido, en fecha 19 de noviembre de 2003, presentó la documentación requerida , entre otros, el correspondiente Proyecto de actividad, plano de emplazamiento y estudio acústico con el contenido que se especifica en el art. 28 de la Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones que posteriormente sería ampliada.

3. En fecha 12 de diciembre de 2003, el Servicio de Sanidad emitió informe favorable a la concesión de la licencia afirmando literalmente que: "No hay inconveniente en conceder la licencia solicitada..."

4. En fecha 19 de enero de 2004 , el Servicio de Prevención de Incendios emite informe favorable a la concesión de la licencia, en el que se manifiesta literalmente: "No existe inconveniente por parte de este servicio y en materia de su competencia, en que se acceda a lo solicitado ..."

5. En fecha 29 de enero de 2004, la Oficina Técnica de Actividades emite igualmente informe favorable, con diversos condicionantes.

6. Se dio cumplimiento al trámite de información pública, mediante la publicación del Edicto en B.O.P., procediendo, igualmente, a verificar notificaciones al resto de interesados en el expediente.

7. En fecha 22 de abril de 2004 , la Oficina Técnica de Actividades emitió informe favorable en materia de compatibilidad urbanística.

8. En fecha 6 de mayo de 2004, el Servicio de Planeamiento emitió igualmente informe, adjuntando al mismo , entre otros documentos, los informes de fechas 10 de septiembre de 2003 y 19 de noviembre de 2003, así como diversas fichas de la parcela y el plano de la parcela, vigente desde 1969 hasta la aprobación, en 1988 , del vigente PGOU

9. La Comisión Provincial de Calificación de Actividades, en sesión celebrada en fecha 30 de marzo 2004, emitió informe , favorable a la concesión de la licencia.

10. La Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Valencia, en fecha 21 de julio de 2004, emitió igualmente informe favorable a la concesión de la licencia.

11. El 29 de julio de 2004, se dictó Resolución nº2038-N por la que se concedía a la demandante licencia de actividad para el desarrollo de la actividad de Clínica, con las correcciones que se contemplan en la misma.

Dentro del proceso:

A.- La parte actora, hoy apelante aportó:

- Informe emitido por Don Rodolfo , Ingeniero superior Industrial y Director de la Ejecución de las instalaciones. (Documento Nº 2)

- Informe emitido por Don Andrés, Ingeniero Técnico Industrial (Documento nº 3).

- Certificación del Técnico Director de las Instalaciones, Don Rodolfo, donde se especifica que se han ejecutado las medidas correctoras de conformidad con la licencia, así como la eficacia de las mismas (Documento nº 4).

B.- En el trámite de proposición de prueba , la parte actora hoy apelante aportó, entre otros, los siguientes informes técnicos:

- Informe emitido por los Profesores Titulares de la Universidad Politécnica de Valencia, Departamento de Urbanismo , y Arquitectos Superiores, Don Jose Francisco y Doña Elena .

- Informe emitido por el Ingeniero Superior Don Eduardo .

- Informe Acústico, realizado por el Ingeniero Superior Industrial, Don Rodolfo, datado en septiembre de 2005.

- Certificado final de las obras civiles necesarias para la adecuación de las instalaciones de mi representada a las medidas correctoras señaladas en la licencia de actividad, suscrito por el Arquitecto Superior Don Luis María , en fecha 13 de septiembre 2005.

C.- Además, en el periodo para la práctica de prueba, se practicaron, entre otros medios probatorios, la declaración de los técnicos siguientes:

- Don Jose Francisco , Arquitecto Superior, Profesor de la Universidad Politécnica de Valencia, Departamento de Urbanismo.

- Doña Elena, Arquitecto Superior, Profesor de la Universidad Politécnica de Valencia, Departamento de Urbanismo.

- Don Rodolfo, Ingeniero Superior Industrial.

- Don Eduardo, Ingeniero Superior Industrial.

- Don Luis María, Arquitecto Superior.

- Don Andrés , Ingeniero Técnico Industrial.

- Doña Lourdes, Técnico de Prevención de Riesgos Laborales.

- Doña Eva, Jefe del Servicio de Actividades del Ayuntamiento de Valencia.

- Don Ricardo, Jefe del Servicio de Inspección de Servicios Sanitarios de la Consellería de Sanidad.

- Don Augusto , Jefe del Servicio Adjunto al Área de Modernización de la administración, Descentralización y Participación del Ayuntamiento de Valencia.

- Don Romeo , Presidente de la Comisión Provincial de Calificación de Actividades de la Consellería de Territorio y Vivienda.

Todos ellos ratificaron a presencia judicial los informes que habían emitido previamente -y que constan al expediente Administrativo o en el presente procedimiento-, a excepción de los Sres. Eva y Romeo, que ratificaron el contenido de los informes de los técnicos de su Servicio o Comisión.

Es decir, se han cumplido de forma rigurosa y escrupulosa todos los trámites de la entonces vigente Ley 3/1989 y todos los informes que constan son favorables, la única discrepancia parece resultar del los informes sobre transmisión de ruidos de algunas instalaciones de la Clínica del Consuelo.

QUINTO.- Procede pues que analicemos las supuestas discrepancias en materia de transmisión de ruidos. Esta materia en el momento se tramitó la licencia de actividad se regía y rige por la Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Protección contra la Contaminación Acústica (desarrollado en el aspecto examinado por Decreto 266/2004, de 3 de diciembre , del Consell de la Generalitat, por el que se establecen normas de prevención y corrección de la contaminación acústica en relación con actividades, instalaciones, edificaciones, obras y servicios).

Los demandantes manifestaron en su demanda antecedente de hecho cuarto que:

"..Concretamente se puede afirmar en cuanto al nivel sonoro de los ruidos y vibraciones padecidas por los vecinos como consecuencia de la actividad calificada del hospital , que supera con creces los niveles permitidos en la Ordenanza Municipal aplicable. Lo cual podemos acreditar porque los afectados, ante la pasividad municipal , acudieron al SEPRONA para que efectuara las oportunas mediciones del nivel sonoro. El resultado fue concluyente , el nivel sonoro emitido por la Clínica excede los previsto en la Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones de 28.06.1996, concretamente en el Título III, Sección Segunda (niveles de perturbación por ruidos) en su artículo 9 (niveles en el ambiente interior) que establece como nivel máximo permitido en horario diurno en 40 decibelios y en horario nocturno 30 decibelios. Encontrándonos que según las actas de medición de nivel de presión sonora por parte del SEPRONA de la Dirección General de la Guardia Civil (601 Comandancia de Valencia, Equipo de Investigación), se obtuvieron unos resultados con valores medios de 48'8 db y hasta 59'9 db, lo cual, evidentemente sobrepasa con creces los valores máximos permitidos, conculcando nuevamente la Clínica la normativa aplicable. Consideramos que dicha vulneración supone que el propio Ayuntamiento de Oficio debía de haber paralizado la actividad calificada, y que no cabe conceder licencia a la vista del incumplimiento de la normativa en materia de contaminación acústica..".

Efectivamente , constan esas mediciones como documentos 7 , 8 y 9 de la demanda hechas los días 11 y 13 de Agosto de 2004, destacando como curiosidad de las realizadas el 11.08.2004 que dieron mayor nivel sonoro con las ventanas cerradas que con las ventanas abiertas.

Cabe decir que los valores de la Ordenanza Municipal se han visto modificados por el Anexo II de la Ley 7/2002 que curiosamente admite valores Superiores a los que permitía la Ordenanza Municipal que los tomó del Anexo II del Decreto 54/1990 que desarrollaba la Ley 3/1989, constando en dicho Anexo los métodos de medición que difieren de los empleados por el Seprona pero que indican a las claras que los vecinos reciben fuerte presión sonora. Esa presión es semejante a la que se recibe en muchas zonas de valenciana sin la Clínica del Consuelo debido al tráfico rodado, lo que significa que las ciudades españolas en general y Valencia en particular es una ciudad ruidosa.

De todas formas, existen presentado por la empresa informe fechado en Septiembre de 2005 , es decir, terminadas las obras en el que se afirma:

1.- Haber hecho las mediciones acústicas conforme a la Ley 7/2002 y Decreto 266/2004, de 3 de Diciembre, del Consell de la Generalidad, por el que se establecen normas de prevención y corrección de la contaminación acústica en relación con actividades, instalaciones, edificaciones, obras y servicios. Los resultados se ajustan a la normativa como recogen las páginas 7 a 28 del informe.

2.-Que en el patio de la planta baja del hospital ya no existen máquinas instaladas ya que todas ellas han sido trasladadas a la azotea.

3.- En la azotea del edificio del Hospital de la Calle Jesús existen dos máquinas de climatización que no son del centro sino propiedad de la escuela de idiomas sita en la Calle Jesús, como le consta al servicio de actividades.

4.- Los Edificios sitos en CALLE000 presentan una altura inferior a la azotea del centro , concluyendo, que si bien se ha evacuado los niveles de emisión en la propia azotea del edificio, siendo estos inferiores a los límites establecidos, no es posible que pueda transmitir ruido por encima de los límites a los edificios.

5.- Los niveles de fondo que se obtienen del patio interior colindante con los edificios C/ CALLE000 son Superiores a los límites marcados en la normativa para el período nocturno, pero al no existir fuente sonora que provenga del Hospital, entiende que las causas del ruido podrían ser:

a.- Tráfico rodado.

b.- 32 equipos de aire acondicionado instalados en el interior del patrio de vecinos de la CALLE000 en funcionamiento alternativo.

c.-Tráfico aéreo permanente en las llegadas de aviones al aeropuerto de Valencia.

d.- Ruido de los propios vecinos con las ventanas abiertas.

6.- Los niveles de fondo en la Calle Callosa de Ensarria, en la puerta principal del hospital son Superiores al límite establecido y son producidas por fuentes externas al edificio:

a.- Tráfico rodado.

b.- Equipos de aires acondicionados de los vecinos instalados en las fachadas.

c.-Tráfico aéreo permanente en las llegadas de aviones al aeropuerto de Valencia.

d.- Ruido de los propios vecinos con las ventanas abiertas.

7.- En general el tráfico aéreo nocturno tienen a juicio del perito gran incidencia al igual que el intenso tráfico rodado en toda la manzana en especial Calle Jesús.

Es decir, se trata de un informe muy preciso que la Sala acepta donde se analiza todo el entorno de la manzana y la incidencia de los diferentes focos de ruido , dando como resultado que el aire acondicionado del hospital, con las nuevas instalaciones y ubicación, no es la causa de los ruidos del vecindario sino que al hospital se une los aparatos de aire acondicionado de los vecinos, intenso tráfico rodado, ser zona de incidencia de aterrizaje de aviones etc. En definitiva, se puede concluir que la Clínica el Consuelo también cumple los parámetros de contaminación acústica establecidos en la legislación vigente.

SEXTO.- En cuanto a la clasificación y calificación de la parcela donde se ubica la Clínica del Consuelo, según la oficina Técnica de actividades en su informe 22.04.2007 no discutido por ninguna de las partes ni por la Sentencia (en este aspecto):

La Clínica se ubica en suelo calificado por el vigente PGOU como zona de Ensanche (ENS-1) cuyo uso del suelo es "sistema local de servicios públicos de uso privado" (SP-P) en su práctica totalidad, siendo sólo el 2% de uso residencial plurifamiliar (Rpf).

El art. 6.73 del PGOU establece que el régimen de usos aplicable a los Sistemas Locales será el equivalente al de los Sistemas Generales regulado en el art. 6.69 1e ) , figurando el uso dotacional sanitario (Dsa) como uso global o dominante.

Con referencia al 2% citado, según el art. 6.17.4 K ) del PGOU , en zona ENS, con uso del suelo Rpf , se permite el uso dotacional sanitario en edificio en uso exclusivo y en edificios de uso mixto con uso residencial se admite el uso dotacional sanitario en semisótano y plantas Superiores con las limitaciones del párrafo m).

Dicho informe fue complementado por el Servicio de Planeamiento de 6.05.2004 , donde establece:

"...El vigente Plan General del Ordenación Urbana aprobado definitivamente por Resolución del Conseller de Obras Públicas el 28.12.1988 y posterior Resolución de 22.12.1992 sobre corrección de errores, clasifica la manzana donde se ubica la Clínica Virgen del Consuelo como zona de ensanche (ENS1), definiendo en su plano de estructura urbana, serie C, hoja 40 que se adjunta las alineaciones, número de alturas y demás parámetros urbanísticos. Igualmente se grafía en dicha manzana una parcela de Servicio Público (SP) indicándose con un asterisco que se trata de una dotación privada de acuerdo con el art. 6.78 de sus NNUU.

En cuanto a los usos tanto permitidos como prohibidos, así como sus condiciones de compatibilidad se definen en el art. 6.17 de sus NNUU, encontrándose permitidos de acuerdo con su apartado k) los usos dotacionales entre los que se contemplan según el art. 7-8 los sanitario asistenciales, admitiéndose estos igualmente en edificio mixto con uso residencial. Ello sin menoscabo de las normas medioambientales y de cualquier otra que sea de aplicación.

Se indica asimismo que por acuerdo Plenario de 19.02.1993 se aprobó definitivamente un estudio de detalle promovido por la Clínica Virgen del Consuelo por los parámetros urbanísticos de aplicación (alturas , profundidad edificable) a fecha de hoy son los contenidos en ese documento.

En cuanto a lo manifestado en el escrito de que las fincas colindantes serían zona verde cuando compraron su vivienda, se aporta copia del plano de zonificación del documento vigente con anterioridad al actual Plan general y que no sufrió variación desde su aprobación definitiva en 22 de Octubre de 1969, en donde se ha coloreado de amarillo la zona edificable en 7 y 8 plantas en función del ancho de la calle y de naranja la zona que lo era de una planta..".

Ambos informes tienen una claridad que no necesita mayores explicaciones nos encontramos con una edificación que en el momento de su construcción se ajustaba a las previsiones del Plan General aprobado definitivamente el 22.10.1969 y que no ha sufrido variación, es decir, el Plan General de Ordenación Urbana de Valencia de 1988 recoge la clasificación y calificación de la parcela del Plan de 1969. Por tanto, no se puede en estos momentos volver a revisar el aspecto urbanístico de la licencia, de lo contrario , lo que se está llevando a cabo es una expropiación sujeta a indemnización conforme al art. 193.2. párrafo segundo de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat , Urbanística Valenciana (que recoge el art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 ) "...Cuando las licencias urbanísticas resulten sobrevenidamente disconformes con el planeamiento, podrán ser revocadas, si la conservación total o parcial del acto administrativo no fuera posible, con reconocimiento a su titular de la indemnización que corresponda por aplicación de la legislación estatal...".

La Sentencia apelada acepta la clasificación y calificación que se hace en los informes pero entiende que no nos hallamos ante un "sistema local" sino ante un "sistema general" que sería incompatible con el otorgamiento de la licencia para el funcionamiento de una Clínica como la que está siendo objeto de estudio. Para ello da un salto cuantitativo y cualitativo y entiende sin fundamentar ni decir los parámetros legales en lo que se funda que nos hallamos ante un "Hospital General" que presta servicio a toda la ciudad y que debe ser calificado como "sistema general" incompatible con el uso del suelo que se pretende. Cabe afirmar que para llegar a la conclusión de la Juzgadora de Instancia debería haber hecho un análisis de los requisitos legales, características y requerimientos para que un centro sanitario sea calificado de "Hospital General" (Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y normas de las Comunidades Autónomas que desarrollan estos aspectos) y, con esos requisitos examinar la compatibilidad de la parcela desde luego la Clínica del Consuelo dista mucho de de asimilarse a "la Ciudad Sanitaria la Fe" o el "Hospital Provincial", todo ello sin perjuicio de lo expuesto en los fundamentos de Derecho anteriores de esta Sentencia. La resolución recurrida parte de una premisa sin fundamento ni sostén de ningún tipo y dando un salto en el vacío obtiene una conclusión inadecuada , por tanto, desde este prisma se debería revocar igualmente.

SÉPTIMO.-La Sentencia toma como punto de partida el hecho de que aunque la Clínica el Consuelo esté clasificada por el PGOU de Valencia de 1988 como sistema local en realidad es un sistema general y debe seguir el régimen jurídico de los sistemas generales.

Sin embargo, la propia norma de planeamiento como reconoce la Sentencia no discrimina a efectos de ubicación entre sistemas generales y sistemas locales como recoge la propia Sentencia "..La disposición del artículo 6.73 del PGOU acerca de que el régimen de usos aplicables a los Sistemas Locales, será el equivalente al de los Sistemas Generales regulado en el artículo 6.69 1 e), no determina que sea indiferente a juicio de esta Juzgadora, que el equipamiento objeto de este recurso se califique en el PGOU como Sistema General o Sistema Local..". No lo hace en función de que la calificación de un sistema como general o local (red primaria o red secundaria en la normativa autonómica) pues no afecta al uso que se le de a un determinado suelo sino al mantenimiento de los estándares dotacionales entre las diferentes áreas y, sobre todo, a la forma de obtención de los mismos (expropiación o cesión obligatoria). De ahí, el artículo 6.70 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Valencia , dice -al tratar de los sistemas generales- que "1. Las condiciones de volumen y forma de la edificación serán las que se deduzcan de los parámetros grafiados en los Planos C. Caso de no señalarse en los Planos C algunos de estos parámetros (número de plantas, profundidad edificables, etc..), las condiciones de parcela, de volumen y forma se adecuarán a las de las edificaciones colindantes de la manzana en la que se inserten". Este precepto pone de relieve que el Plan contempla como posible que sistemas generales puedan estar ubicados en manzana con otras edificaciones; esto es , que no necesariamente un sistema general -y, con mayor razón, un sistema local- tiene que estar en una manzana aislada. Por ello, no se puede aceptar la premisa de la Sentencia que servirá de soporte a la estimación del recurso "..La consideración que debe de hacerse al respecto de la compatibilidad de la Licencia de Actividad , con la calificación urbanística del lugar en el que se ubica ésta, debe de centrarse en resolver, si la actividad sanitaria que desarrolla la Clínica del Consuelo, que debe calificarse como Sistema General es compatible con, en primer lugar el Uso residencial dominante siendo ésta la calificación del PGOU, aun cuando en la manzana concreta donde se ubica la Clínica sea sólo en un 2% de uso residencial plurifamiliar, por encontrarnos en una parcela de Servicio Público de dotación privada, considerando esta Juzgadora, que atendiendo a un razonamiento lógico debe partirse de la Calificación más general , Uso residencial preferente, descender a una calificación más particular, parcela y manzana de Servicio público de dotación privada para servicio sanitario y llegar a la más particular o concreta , uso del suelo para servicio sanitario caracterizado como Sistema Local y como se pretende por la Administración como Sistema General..".

El art. 25 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana, donde lo esencial es que los sistemas generales forman la estructura del municipio distinguiendo el precepto entre redes generales de comunicaciones, transportes , espacios libres y equipamientos varios, será en el art. 25.1 .b) el que defina y regula los sistemas de comunicación, que por decirlo de alguna forma son la "estrella de los sistemas generales" y en función de los cuales se establece todo un sistema de dotaciones vinculados a los mismos "..estableciendo las reservas de suelo necesarias para el establecimiento de redes viarias y ferroviarias , áreas de acceso a las mismas, y todas aquellas otras instalaciones vinculadas a este sistema, como son estaciones de ferrocarril y autobuses, puertos, aeropuertos y otras instalaciones análogas.". Que se distinguen en el art. 25.3 de los "espacios libres y equipamientos" donde ya pueden incardinarse dotaciones públicas y privadas, dotaciones que deben necesariamente ser ejecutadas como sistema general para cumplir los estándares del planeamiento general (normalmente en materia de espacios libres) y previsión general de dotaciones que pueden ser cubiertas en ejecución de dotaciones locales (lo que es común en materia de equipamientos , los cuales pueden ser normalmente públicos o privados e incardinarse en sistemas locales). De hecho, como nos dirá el art. 29 del Reglamento que estamos estudiando, una de las funciones del Plan es distinguir el carácter público o privado de la ordenación pormenorizada, público, para la determinación del sistema de obtención de las dotaciones , privado, para la vinculación del suelo para este uso.

En ningún momento, nos dice ninguna de los preceptos donde deben ubicarse los sistemas generales o los sistemas locales, de tal forma , que un sistema general del art. 25.1.b) Real decreto 2159/1978 "..Sanitarios, asistenciales, religiosos, cementerios y cualesquiera otros que se consideren necesarios para el mejor desarrollo de los intereses comunitarios..." lo normal es que se ubique en un lugar "dentro de la ciudad" y rodeado de vecinos, de la misma, forma que un sistema local del mismo tipo del art. 29.1.e) Real Decreto 2159/1978 ; lo esencial será determinar si es público o privado , de ser privado el suelo quedará vinculado al uso asignado, de ser público, en el caso del art. 25 las Administraciones Públicas lo obtendrán normalmente mediante expropiación y en el caso del art. 29 mediante cesión gratuita, esta distinción es la que hace la Sentencia TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª , S 9-3-2006, nº 387/2006, donde la discusión no se centra en la ubicación sino en el sistema de obtención de los suelos para dotaciones:

"..El T.S.J. desestima el recurso Contencioso y confirma la Resolución mediante la que se aprobó definitivamente la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento y Catálogo de Bienes a Proteger del municipio de autos. La Sala, habida cuenta que la conclusión a la que lleva la valoración de las pruebas practicadas es que las zonas verdes en litigio no se encuentran básica o primordialmente al servicio del conjunto de la población, sino a la del área urbana delimitada por la unidad de ejecución, y que tampoco constituyen elementos estructurantes de la ordenación, por lo que no pueden calificarse de sistema general, considera que, asimismo , las calles interiores de la unidad de ejecución no constituyen sistemas generales, aunque se integren en el sistema general viario del municipio, porque no es una dotación al servicio de toda la población o un elemento fundamental de la red viaria y, por ello , no deja de ser un sistema local a pesar de que preste servicio a otro ámbito..".

Quizá la mayor aportación que hizo en su momento de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística, en su art. 17 es la visión de la ciudad de forma global donde no sólo debe ordenarse detalladamente el suelo urbano sino el urbanizable detallando los sistemas generales o red primaria y los sistemas locales o red secundaria de tal manera que definida la red primario sobre ella se estructuran los sectores donde la red secundaria se subordinaría a la red primera. Sistema lógico y coherente pero que se puede afirmar que ha tenido "efectos colaterales" al haberlo asumido numerosas Comunidades Autónomas; el principal, fue el sistema de valoración en las expropiaciones donde se valoraban los sistemas generales en suelo urbanizable e incluso no urbanizable y que ha sido uno de los motivos que ha llevado al legislador estatal en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, a eliminar las clases de suelo y establecer nuevo sistema de valoraciones, baste la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo-Sala 3ª, sec. 6ª, S 7-7-2005

"..El TS desestima los recursos de casación interpuestos por AENA y por determinadas personas expropiadas contra STSJ que reconoció a éstas el derecho a percibir una indemnización. La Sala declara que a pesar de estar clasificado como no urbanizable el suelo de uso dotacional o para sistemas generales , su valoración, a efectos de ejecutarlo por el sistema de expropiación, debe hacerse como si de suelo urbanizable se tratase, razón por la que el justiprecio del suelo ha de atender a la finalidad urbanística del mismo. Y todo ello en virtud de la equitativa distribución de beneficios y cargas del planeamiento...".

En conclusión, los sistemas generales o sistemas locales , no son determinantes de la ubicación y uso de un determinado suelo o parcela, por tanto , es acertada la afirmación que hace el Plan General del Ordenación Urbana de 1988 y contraria a Derecho la conclusión de la Sentencia apelada que también se revoca por este motivo.

OCTAVO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso planteado por NISA, NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS, S.A., contra "Sentencia 105/2006 de 22.03.2006 del juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Valencia estimando recurso contra resolución de 29-07.2004 dictada por el ayuntamiento de Valencia nº 2038 en el que se acordó conceder a NISA Inversiones en Servicios Virgen del Consuelo la Licencia de Actividad de Clínica de especialidades médicas en C/ Callosa d?Ensarria 12, señalando las medidas correctoras y los requisitos para ejercer el funcionamiento. DECLARA NULA LA LICENCIA Y LA DEJA SIN EFECTO", SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA Y EN SU LUGAR SE CONFIRMA LA RESOLUCIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE VALENCIA CONCEDIENDO LICENCIA DE ACTIVIDAD. Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,