Sentencia Administrativo Nº 665/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 135/2013 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 135/2013
Recurso contencioso-administrativo número 286/2009
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Lleida
Parte apelante: Sandra
Parte apelada: Ayuntamiento de Lleida
S E N T E N C I A núm. 665
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, veinticinco de septiembre de dos mil quince.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de Dña. Sandra , en su cualidad de
parte apelante, representada por el procurador D. Jaume Lluch Roca; siendo parte apelada el Ayuntamiento
de Lleida, representado por el procurador D. Joaquín Ruiz Bilbao.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente
la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lleida y en los autos 286/2009, se dictó Sentencia de fecha 30 de enero de 2013 , con el nº 21, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Se desestima íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Sandra contra los actos administrativos identificados en el fundamento jurídico primero de la presente resolución juidicial.

Sin costas'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22 de septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque la Sentencia apelada y se estimen íntegramente las peticiones de la demanda, declarando la nulidad de la licencia de obras menores de movimiento de tierra y explanación, concedida por Decreto de 20 de diciembre de 2004, y se promueva expediente de restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico vulnerado, por ser lo actuado manifiestamente ilegalizable, así como que se incoe procedimiento sancionador, imponiendo las sanciones correspondientes a la grave infracción urbanística cometida, y se reconozca a la apelante el derecho a ser indemnizada por los daños derivados del acto anulado.



SEGUNDO.- La sentencia apelada desestimó la pretensión de revisión de oficio de la licencia por causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62, 1, b ) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en la que se fundamentó la demanda - alegándose en ella que se había omitido en el procedimiento de concesión de la licencia la autorización de la Comisión Territorial de Urbanismo y la aprobación de un previo Plan Especial, incumpliendo los requerimientos de los artículos 47 y 48 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña -, por considerar que no se había acreditado la caracterización como residuos de las tierras a las que la licencia se refiere, razón por la cual la sentencia apelada entendió que no se estaba en presencia de 'una actividad y/o equipamiento de interés general en suelo urbanizable, ni en consecuencia resultaba preceptivo el Plan Especial y la autorización de la Comisión Territorial de Urbanismo '.

En la apelación se reitera la pretensión de nulidad del Decreto de concesión de la licencia, desestimada por silencio administrativo, por la omisión del procedimiento legalmente establecido por falta de la autorización definitiva de la Comisión Territorial de Urbanismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 48, en relación con el artículo 47 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , vigente a la fecha de solicitud de la licencia, de 7 de abril de 2004, por considerar que se autoriza una actuación específica de interés público consistente en el vertido de residuos en suelo no urbanizable.



TERCERO.- Como se ha anticipado, la sentencia apelada fundamenta la desestimación del recurso por entender no probado que las tierras a que se refiere la licencia merezcan la calificación de residuos en atención al informe pericial de parte, del arquitecto técnico D. Rogelio , presentado con la demanda, en el que éste excusa pronunciarse sobre la caracterización de las tierras diciendo que '...sería necesario hacer un ensayo geológico en el que se podría ...por un lado corroborar el tipo de material empleado en este relleno y por otro lado la altura del relleno'.

Ese estudio geológico sobre el material vertido no consta hecho ni se aporta prueba técnica de valor equivalente para asegurar la caracterización de las tierras como residuos, por lo que debe mantenerse el criterio de la sentencia de instancia al considerar no acreditada la autorización de una actividad de vertido de residuos.

Ahora bien, de este pronunciamiento sobre la prueba de la condición de residuos del material para el que se solicitó y concedió la licencia, no puede seguirse la decisión de desestimar la demanda como si fuera una consecuencia lógica y necesaria, tal y como hace la sentencia.

Sorprende que tanto la licencia como la sentencia omitan cualquier referencia a la clasificación y calificación del suelo, ya que, aún cuando la primera no se refiera - de ser así - a una actividad de gestión de residuos, parece que los terrenos tienen la clasificación de suelo no urbanizable - ambas partes está conformes en este extremo, como puede comprobarse de la página 10 del escrito de contestación del Ayuntamiento - y, en tal caso, la previa autorización de la Comisión Territorial de Urbanismo, a falta de Plan Especial, del que no se dice que se haya aprobado alguno, podría continuar como presupuesto indispensable para la concesión de la licencia municipal a tenor de lo dispuesto en el 47.8, en relación con el 48.2 de la citada Ley 2/2002.

El Ayuntamiento no se pronuncia respecto de la calificación, aún cuando no niega la alegada por la parte apelante, y recogida así en el informe pericial, antes reseñado, de 'zona agrícola de riegos antiguos' - clave R2, del artículo 216 de las Normas Urbanísticas, que 'comprende las unidades de paisaje de la huerta de Pinyana y de la huerta del Canal de Urgell. Esta zona incluye, mayoritariamente, las áreas de riegos antiguos de la huerta y de los riegos iniciados el siglo pasado, que son testimonio de la implantación histórica de los usos agrícolas en este territorio (...) Las condiciones de aptitud agrícola de los suelos, para una tecnología de alta frecuencia, destaquen el 37% de los suelos de esta zona como suelos de excelencia o de buena aptitud agrícola, y un 15% de suelos son clasificados como marginales para la agricultura por sus condiciones (...), Por sus características agronómicas y culturales es una zona a potenciar como área agrícola periurbana de calidad y como zona de interés para usos lúdicos y sociales'.

No se da información sobre las características técnicas de la actividad autorizada ni sobre su objetivo, por lo que sólo cabe deducirla de los informes periciales presentados por la apelante en primera instancia, resultando, a tenor del informe del arquitecto técnico Sr. Rogelio , que 'el material que se puede observar en el talud es material de grava empleado en la construcción de taludes en obra pública (en ete caso el de la vía férrea)' , y a tenor del informe del ingeniero técnico, Sr. Juan María , el terraplenado presenta unas cotas que en algunas 'zonas es de 0'87 metros lineales, en otras de 1'12 metros lineales y en otras de 1'44 metros lineales'.

La falta de información sobre la actividad, requerimientos y objetivos, y la falta de justificación en la licencia de la adecuación del vertido de, al parecer, gravas de obra pública, con gruesos de de 0'87 a 1'44 metros, en zona de huerta, que pueden ser de 'excelencia o de buena aptitud agrícola', de acuerdo con el artículo 216 de las Normas Urbanísticas del PGO de Lleida, cuya aplicación no ha sido excluida ni por el Ayuntamiento ni por la sentencia, que no se pronuncian sobre la calificación de los terrenos, impide que en esta apelación pueda darse por probado que la actividad es conforme con la naturaleza del terreno, dentro de los principios de utilización racional de los recursos naturales y de los límites previstos en las Normas Urbanísticas de aplicación, o que pueda excluirse que la actuación en concreto, no contravenga el apartado 9 del artículo 47 de la Ley 2/2002 , que prohíbe en suelo no urbanizable los usos que 'transformen su destino o su naturaleza o bien lesiones o impidan la realización de dichos valores y el logro de dichas finalidades' , pues, a falta de toda alegación o prueba al respecto, difícilmente puede resolverse sobre el alcance para la naturaleza y destino de las zonas de huertas del vertido de tal volumen de gravas procedentes de obra pública, según los informes periciales referidos, no contradichos en estos extremos.

Por lo expuesto, y atendiendo a que el artículo 47.8 de la Ley 2/2002 requiere, para las actuaciones y obras que estricta y exclusivamente permite en suelo no urbanizable, la autorización sujeta al procedimiento previsto en los artículos 48, 49 y 50, en los que se requiere la autorización de la Comisión Territorial de Urbanismo, prevista en el artículo 48, que en este caso no se cuestiona se haya omitido, y siendo ésta un trámite esencial, procede estimar el recurso de apelación y declarar la nulidad de pleno derecho del Decreto de concesión de licencia de obras menores impugnado, por causa prevista en el artículo 62.1. e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con los preceptos antes citados.



CUARTO.- La apelante también pretende la restauración del terreno al estado que tenía con anterioridad a las actuaciones legalizadas por la licencia nula, pero la referida falta de información sobre las características y finalidades de esa actuación y de la calificación urbanística exacta de los terrenos, también impide que este Tribunal pueda pronunciarse en este momento sobre si tal actuación puede ser manifiestamente ilegalizable y ordenar al interesado que deshaga la actuación a su cargo, impidiéndole definitivamente los usos a que podía dar lugar la licencia, con arreglo al artículo 206.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto - artículo 198.1 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo .

Declarada la nulidad de la licencia, y concurriendo las circunstancias antes dichas, que obstan en este momento una declaración sobre la manifiesta ilegalidad de la actuación que fue objeto de aquélla, procede con arreglo a lo dispuesto en el artículo 205.3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , conceder al interesado el plazo de dos meses para que solicite el título admistrativo que le habilite para llevar a cabo esa actuación en suelo no urbanizable, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 48 de este último texto legal, solicitando la pertinente autorización de la Comisión Territorial de Urbanismo correspondiente.



QUINTO.- Por las razones expuestas en el fundamento anterior, no siendo posible pronunciarse en este momento sobre el carácter manifiestamente ilegalizable de la actuación y a la espera de lo que resuelva al respecto la Comisión Territorial de Urbanismo, caso de que el interesado solicite la autorización correspondiente para su legalización, tampoco es posible pronunciarse sobre la existencia de una presunta infracción urbanística que obligara a incoar el pertinente procedimiento sancionador, ni sobre la realidad de un ilícito administrativo o una actuación que la apelante no tuviera el deber jurídico de soportar como presupuesto del que pudiera derivarse la obligación de las Administraciones de indemnizarla por los daños y perjuicios que hubieran sido consecuencia de la referida actuación. Por ello, y hasta en tanto no se resuelva por la Comisión Territorial de Urbanismo sobre la legalización de la actuación que solicite, de ser así, el interesado, y, en su caso, por el Ayuntamiento apelado respecto de esa nueva solicitud de legalización, no pueden prosperar las pretensiones de incoación del procedimiento sancionador y de responsabilidad patrimonial.

En consecuencia, este Tribunal debe dictar sentencia estimando en parte el recurso de apelación en los términos que se expresan en el fallo de esta sentencia.



SEXTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no procede formular condena en las costas de este recurso de apelación, ni de la primera instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) ESTIMAREN PARTE el recurso de apelación interpuesto a nombre de Dña. Sandra , contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lleida, dictada en autos 286/2009.

2º) ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto a nombre de Dña. Sandra , y DECLARAR LA NULIDAD de pleno derecho del Decreto de 20 de diciembre de 2004 , de la Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Lleida, delegada al efecto, de concesión de una licencia de obras para movimiento de tierra y explanación en la partida DIRECCION000 , NUM000 , concedida a favor de D. Eleuterio .

3º) Conceder a D. Eleuterio el plazo improrrogable de dos meses, a contar desde la notificación de esta sentencia, para que solicite del Ayuntamiento de Lleida y de la Comisión Territorial de Urbanismo pertinente la correspondiente autorización que legalice la actuación llevada a cabo en la partida antes reseñada, y ordenar al Ayuntamiento de LLeida, que, caso de que el interesado deje transcurrir ese plazo sin solicitar la autorización que legalice la actuación, o la autorización fuese denegada, requiera al interesado para que en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la conclusión del anterior plazo de dos meses, o desde la firmeza de la resolución denegatoria de la autorización, proceda a su cargo a retirar todas las tierras volcadas y explanadas en la partida DIRECCION000 , NUM000 , dejándola en el estado que tenía con anterioridad a la reseñada actuación, con apercibimiento de ejecución subsidiaria a su cargo por parte del Ayuntamiento en el plazo de otros dos meses a contar de la conclusión de los anteriores plazos.

4º) Solicitar del Juzgado Contencioso-administrativo número 1 de Lleida que, recibidas las actuaciones junto con testimonio de esta sentencia, proceda a notificarla a los interesados, D. Eleuterio y Dña. Raimunda .

5º ) Sin condena al pago de las costas de primera instancia ni de las de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso de casación.

Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.