Sentencia Administrativo Nº 666/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 199/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00666/2010

SENTENCIA No 666

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a diecisiete de junio de dos mil diez

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano , en su propio nombre y representación , contra la sentencia de fecha 30/11/09, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 16 de Madrid en el Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales nº 4/09.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid dictó sentencia en fecha 30-11-09 en el Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales nº 4/09 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Desestimar el recurso para la protección de los derechos fundamentales interpuesto por D. Cipriano , contra la resolución del Concejal Delegado de Seguridad, Protección Ciudadana y Movilidad, del AYUNTAMIENTO DE COSLADA, de 18 de junio de 2009, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 22 de abril de 2009 , que acuerda mantener la medida de suspensión provisional de funciones del recurrente durante la tramitación del proceso penal y declaro que la mencionada resolución no vulnera ninguno de los derechos fundamentales invocados; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- D. Cipriano en su nombre y representación interpone en fecha 28-12-09 recurso de apelación contra dicha sentencia al que se opone el Ministerio Fiscal..

TERCERO.- La Sección no consideró oportuna la celebración de vista ni trámite quedando los actos pendientes de deliberación y sentencia señalándose para votación y fallo el día 17 de junio de 2010 .

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia de fecha 30-11-09 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid en el Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales nº 4/09 .

En dicho Procedimiento la actora impugnaba el Decreto de fecha 18-6-09 dictado por el Concejal Delegado de Seguridad, Protección Ciudadana y Movilidad, del Ayuntamiento de Coslada, por el que se desestima el recurso de reposición presentado contra el Decreto nº 1781/2009, de fecha 22 de abril de 2009 , por el que se acordaba el mantenimiento de la medida cautelar de suspensión provisional de funciones durante la tramitación del procedimiento penal.

La Sentencia impugnada en apelación contiene el Fallo siguiente:

"Desestimar el recurso para la protección de los derechos fundamentales interpuesto por D. Cipriano , contra la resolución del Concejal Delegado de Seguridad, Protección Ciudadana y Movilidad, del AYUNTAMIENTO DE COSLADA, de 18 de junio de 2009, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 22 de abril de 2009 , que acuerda mantener la medida de suspensión provisional de funciones del recurrente durante la tramitación del proceso penal y declaro que la mencionada resolución no vulnera ninguno de los derechos fundamentales invocados; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- La apelante alega en apoyo de su pretensión la incongruencia omisiva de la sentencia apelada toda vez que al remitirse a otra sentencia dictada por diferente Juzgado de lo Contencioso Administrativo, aún en caso similar, deja imprejuzgadas diversas cuestiones sometidas al debate judicial. Concretamente pone de manifiesto reiterando lo alegado en la instancia las consideraciones siguientes:

Nulidad de la resolución impugnada por incompetencia del órgano que dictó la misma, competencia que corresponde al Alcalde.

Vulneración del art. 62 1c) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre en relación con el art. 24 CE provocando indefensión dado que el decreto impugnado es una prórroga del dictado en fecha 9-5-08 que perdió la urgencia temporal y por ello no puede ser prorrogado sin el debido procedimiento.

Infracción del Derecho Fundamental a la libertad personal.

Infracción del principio de igualdad amparado por el art. 14 CE .

Infracción del art. 25 CE en relación con la tipicidad de la medida adoptada.

Infracción de los principios de proporcionalidad y razonabilidad por la medida impugnada y ello en relación con el art. 24 CE

El Ministerio Fiscal se opone a las alegaciones de la actora solicitando la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Ciertamente del examen de la sentencia apelada se desprende que la misma comparte y reproduce los fundamentos de la sentencia de 16-9-09 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 en un asunto similar precisando que en este caso el recurrente era el jefe de Policia Municipal de Coslada y por tal causa no da respuesta efectivamente a todas las alegaciones formuladas por la actora en su demanda por lo que procede ahora subsanar tal omisión en la presente resolución con el resultado que luego se dirá.

CUARTO.- La resolución impugnada ha sido efectivamente dictada por la Concejalía de Seguridad Protección Ciudadana y Movilidad de la Corporación Local pero ello no implica la incompetencia de tal órgano por cuanto como esta Sala ya ha manifestado en anteriores resoluciones y así se pronuncia la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en el ámbito local es posible la delegación de la potestad sancionadora al no haber derogado la Ley 30/92 de 26 de noviembre lo dispuesto al respecto en la LBRL pudiendo delegar el Alcalde sus atribuciones en los supuestos de infracciones administrativas y por otra parte en lo que aquí respecta frente a lo alegado por la recurrente si bien el art. 21.3 de la Ley 7/1985 de 2 de abril , prohibe la delegación de atribuciones entre otras circunstancias en lo relativo a la separación del servicio de los funcionarios dicha situación no concurre en este caso por cuanto la separación del servicio del funcionario implica el cese de tal condición en tanto que la medida adoptada solo implica evidentemente una suspensión provisional de funciones no equiparable a la separación del servicio.

QUINTO.- En otro aspecto la resolución que aquí se recurre resuelve "mantener la medida de suspensión provisional de funciones" que viene acordada en el expediente disciplinario OPD-F 13/08 durante la tramitación del procedimiento penal del que trae causa el expediente.

Así pues no se trata de la adopción ex novo de una medida cautelar sino de la misma medida ya adoptada previamente que se acuerda mantener durante la tramitación del procedimiento penal frente al ámbito temporal de la medida previsto inicialmente de que determina que no resulte preciso la tramitación de un nuevo procedimiento administrativo sin que la modificación del ámbito temporal de la medida previsto inicialmente de que determina que no resulte preciso la tramitación de un nuevo procedimiento administrativo sin que la modificación del ámbito temporal de la medida adoptada previamente se encuentre prohibida por la Ley 7/07 de 12-4 , la Ley 4/92 de 8-7 de la CAM o la Ley Orgánica 2/86 de 13-3 .

Así pues la adecuada notificación de la resolución frente a la que el actor ha podido sin obstáculo interponer los oportunos recursos en vía administrativa y jurisdiccional implica la inexistencia de indefensión material alguna como también la de una via de hecho por cuanto la medida cautelar se adoptó en su momento y se mantiene ahora en el seno de un procedimiento administrativo y mediante las pertinentes resoluciones administrativas.

Por otra parte la suspensión provisional de funciones no es susceptible en forma alguna de afectar al derecho fundamental a la libertad personal del recurrente al no conllevar consecuencia alguna relativa a tal libertad personal.

SEXTO.- En lo relativo a la afección de los derechos fundamentales amparados en los arts. 23, 24 y 25 CE la Sala concuerda con las conclusiones expuestas en la Sentencia apelada si bien cabe añadir que procede como efectua la apelante examinar brevemente la normativa aplicable.

El art. 98.3 de la Ley 7/2007de 12-4 del Estatuto Básico del empleado público en relación con su art. 90.4 a que alude la actora establece:

"La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo."

Pero el art 3.2 de la citada Ley dispone que:

"2.Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por este Estatuto y por la legislación de las Comunidades Autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad".

Dicha Ley Orgánica en su art. 2 encuadra entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a "los Cuerpos de Policía dependientes de las corporaciones locales".

En su art. 8.3 establece lo siguiente:

"3. La iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la Administración. Las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prolongarse hasta que recaiga resoluciones definitivas en el procedimiento judicial, salvo en cuanto a la suspensión del sueldo, en que se estará a lo dispuesto en la legislación general de funcionarios".

Al respecto y entre otras la Sentencia TS de 19-7-94 ha precisado que:

"El art. 8.3 LO 2/86 , que contempla precisamente el caso de autos-tramitación simultánea de expediente disciplinario y procedimiento penal por los mismos hechos-, permite que las medidas cautelares que se adopten puedan prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento, o lo que es igual, hasta que se produzca tal evento se puede mantener la situación de suspensión provisional con sus efectos consiguientes."

Ha de concluirse por ello en que la suspensión provisional del recurrente que se mantiene en tanto se encuentra sometido a un procedimiento penal se encuentra adoptada en el oportuno procedimiento y por una causa legalmente prevista sin infracción por ello del art. 23.2 ni del art. 25 CE .

En lo referente a la infracción de los derechos a la defensa y presunción de inocencia alegados y como esta Sala ya ha puesto de manifiesto entre otras en Sentencia de la Sección 8ª de 19-10-05 y posteriores:

"La naturaleza procesal del principio de presunción de inocencia (Presunción "iuris tantum") -que en nuestro Derecho es concebida como un derecho subjetivo de naturaleza fundamental- no incide ni directa ni indirectamente sobre la definición de las responsabilidades del expedientado, sino que impone la necesidad de que esa responsabilidad quede probada a través del procedimiento establecido, de carácter contradictorio y abierto al juego de la prueba.

Siendo asi, ni la incoación de un expediente disciplinario o un procedimiento judicial, en su caso, vulnerará esa presunción de inocencia -pues será a través de ese mismo expediente o procedimiento contradictorio donde quedará reforzada, o, en su caso, desvirtuada por el desarrollo de una actividad probatoria de cargo- ni tampoco se verá afectada, en principio, con la adopción de medidas cautelares -suspensión de funciones en esta caso- . siempre que se adopten, como más arriba afirmábamos, mediante resolución basada en un juicio de razonabilidad de la finalidad perseguida y que no resulte desproporcionada."

En el caso presente la suspensión provisional de funciones se fundamenta en la existencia de un proceso penal por hechos presuntamente cometidos por el recurrente en el ejercicio de sus funciones como Policía Local como se refleja en el auto del Juzgado de Instrucción lo que a juicio de la Sección constituye causa razonable y legitimadora para la adopción de la medida.

Por otra parte las medidas cautelares han de cumplir el requisito de proporcionalidad para respetar el contenido del derecho Constitucional a su presunción de inocencia y que se encuentra íntimamente ligado con la duración de la medida cautelar ya que tal duración no puede ser ilimitada o indefinida, salvo que exista un precepto legal que autorice expresamente una relativa indeterminación, como acontece en el caso presente y se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, en referencia a la conclusión de un proceso penal pendiente.

Por otra parte no puede dudarse de la alarma social producida por los hechos que determinaron la adopción de la medida cautelar y que por afectar a miembros del Cuerpo de Policía Local y en este caso al Jefe de tal cuerpo se mantienen aún con sus repercusiones en la relevante función de tal cuerpo y correspondiente confianza ciudadana en su adecuado cumplimiento y cuya eficacia resulta necesario preservar.

Todo ello, razonabilidad y proporcionalidad excluye a juicio de la Sección cualquier afectación negativa del derecho a la presunción de inocencia o de defensa por la resolución ahora impugnada.

No puede tampoco obviarse al hilo de lo expuesto que el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid dictó Auto en fecha 7-5-09 acordando la medida de alejamiento del actor respecto a determinados vecinos de la localidad de Coslada durante el período de 1 año encomendándose a la Policia Local entre otros establecer los servicios de vigilancia oportunos para el cumplimiento de tal medida, situaciones que refuerzan si cabe la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada.

SÉPTIMO.- En lo referente a la infracción del principio de igualdad amparado por el art. 14 CE la Sala concuerda asimismo con lo razonado en la sentencia apelada debiendo tenerse presente que no se ha alegado un término válido de comparación al no poder apreciarse en la via penal la consideración para todos los implicados de idénticas conductas penales ni evidentemente en el aspecto administrativo la misma situación y consecuentes responsabilidades y atribuciones en el escalafón del cuerpo policial.

Finalmente y en lo que respecta a las manifestaciones de la apelante relativas a los razonamientos que en diferentes resoluciones pueda haber efectuado el Ministerio Fiscal en la via penal solo cabe añadir que ello acontence en el curso del procedimiento penal y en atención a la normativa y alcance del mismo que no afectan en el caso examinado a la presente via jurisdiccional contencioso-administrativo bastando al respecto apreciar la oposición del Ministerio Fiscal a la estimación del presente recurso de apelación lo que resulta asimismo de aplicación en relacion a la no suspensión para el ejercicio de las funciones como policia local en via penal que se aprecian de las resoluciones del Juzgado de Instrucción contenidas en el expediente administrativo y del certificado de la Secretaria del Juzgado de 19-5-2010 que se ha apostado por el recurrente en escrito de 31-5-2010 .

OCTAVO.- Las consideraciones expuestas que subsanan la incongruencia omisiva apreciable en la sentencia apelada conducen a la desestimación del presente recurso de apelación en idéntico sentido al de dicha sentencia por lo que no existe causa alguna finalmente para su revocación.

NOVENO.- Las costas han de imponerse a la apelante a tenor de lo dispuesto en el art. 139.2 LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano en su nombre y representación contra la Sentencia de fecha 30-11-09 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid en el Procedimiento de Derechos Fundamentales nº 4/09 debemos COMFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada sentencia.

Las costas han de imponerse a la parte apelante a tenor de lo dispuesto en el art. 139.2 LJ .

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su dia, fue elevado a la Sala y archívense el rollo de apelación.

La presente sentencia es firme no cabiendo contra la misma recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.