Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 666/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 177/2022 de 15 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0015044

RECURSO DE APELACIÓN 177/2022

SENTENCIA NÚMERO 666

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. Mª. Soledad Gamo Serrano

En la villa de Madrid, a quince de noviembre de 2022.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación número 177/2022, interpuesto por el Procurador Don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en representación de DAST 118 HOSTELERÍA S.L., contra la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 277/2020, figurando como parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por el Letrado Consistorial.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Álvaro Domínguez Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 6 de octubre de 2021 el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 6 de Madrid dicta sentencia en los autos de procedimiento ordinario 277/2020, por medio de la cual desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de 29 de abril de 2020 dictada por la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, por la que se declara la pérdida de efectos de la declaración responsable formulada por la misma el 30 de enero de 2015 para modificar la actividad de discoteca por aumento de aforo, en el inmueble sito en el Paseo de la Castellana número 118 de Madrid, ordenando el cese inmediato e la actuación objeto de la declaración responsable así como restituir el orden jurídico infringido y la advertencia de precinto en caso de no acatamiento voluntario del cese ordenado.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial la representación procesal de DAST 118 HOSTELERÍA S.L. interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

TERCERO.-Por su parte, el Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la apelante, interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 10 de noviembre de 2022.

A los anteriores antecedentes de hecho son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Nos corresponde revisar en esta ocasión, la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 6 de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario 277/2020, por medio de la cual desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de 29 de abril de 2020 dictada por la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, por la que se declara la pérdida de efectos de la declaración responsable formulada por la misma el 30 de enero de 2015 para modificar la actividad de discoteca por aumento de aforo, en el inmueble sito en el Paseo de la Castellana número 118 de Madrid, ordenando el cese inmediato de la actuación objeto de la declaración responsable así como restituir el orden jurídico infringido y la advertencia de precinto en caso de no acatamiento voluntario del cese ordenado.

SEGUNDO.-Como antecedentes fácticos de interés hemos de señalar los siguientes:

1º.- En fecha 30 de enero de 2015 la recurrente presentó declaración responsable para actividades económicas (discotecas y salas de baile) al amparo de la Ordenanza de Actividades Económicas de la Ciudad de Madrid, con el objeto de modificación del aforo del establecimiento (ampliándolo de 240 a 299) personas y estableciendo un aforo de riesgo en 520 personas.

En el proyecto presentado por la recurrente se indica que la modificación propuesta se resume únicamente en la modificación del aforo máximo permitido del establecimiento, la determinación del aforo de riesgo y la mejora de las condiciones de seguridad del mismo, pero sin modificar el uso ni la clase de uso ni su categoría ni el tipo, realizando dos nuevas vías de evacuación para mejorar las condiciones de seguridad.

En el apartado 'descripción de las obras a realizar', se establece:

'El local permanecerá exactamente en las mismas condiciones que el proyecto aprobado con Licencia de Funcionamiento con expediente 105/1999/02117 y con posterior ejecución de obras mediante declaración responsable nº 1101014002700 necesarias para aumentar la seguridad y adecuar el local a la normativa contra incendios'.

2º.- El 22 de octubre de 2015 se realiza visita de inspección, figurando el acta al folio 176 del expediente administrativo, señalándose una serie de deficiencias.

3º.- El 27 de octubre de 2015 se emite informe por el Servicio de Bomberos, en el que se determinan determinadas deficiencias de la documentación aportada. Se afirma que se desconoce si resulta técnicamente posible la subsanación de las deficiencias descritas en el informe.

Además en dicho informe se señala:

'La declaración responsable objeto de este informe se describe como 'de modificación del aforo máximo permitido, sin modificar el uso, la clase, la categoría, ni el tipo, ni realizar ninguna obra. Indicando que se han realizado obras de acondicionamiento puntual legalizadas en expediente de declaración responsable con certificado de conformidad 11015140032, se comprueba en Sigsa que dicha declaración se ha considerado ineficaz. Por lo que se desconoce si las obras realizadas están amparadas por alguna autorización municipal. Estas obras comprenden entre otros, la creación de dos nuevas salidas de planta, hacia las escaleras E1 y E5'.

4º.-En fecha 4 de noviembre de 2016 la recurrente presenta alegaciones en relación tanto con el acta de inspección urbanística como en relación al acta de inspección en materia de seguridad contra incendios.

Además en dicho escrito se señala que 'con este aporte de documentación se propone desistir del aumento de aforo, es decir, permanecer con las 240 personas aprobadas en la última licencia vigente; pero sí legalizar las obras que se han realizado en el establecimiento'.

En la documentación técnica aportada se señalaba como aforo de riesgo 520 personas.

5º.- Consta informe técnico de fecha 23 de noviembre de 2016 (folios 278). En él se afirma:

Que de la visita de inspección se emiten las respectivas actas y el informe desfavorable del Departamento de Prevención de Incendios, indicando las deficiencias encontradas.

En fecha 4 de noviembre de 2016 el titular aporta un escrito de subsanación de deficiencias.

En dicho escrito, el titular renuncia de forma expresa a la solicitud de aumento de aforo efectuada en la presente declaración responsable.

Toda vez que ese era el objeto fundamental del expediente se informa desfavorablemente el mismo por pérdida de objeto de la declaración responsable efectuada y tramitada

Además se indica que el titular no declara haber subsanado la totalidad de las deficiencias indicadas por el Departamento de Protección Civil, ni las deficiencias referentes a la unidad exterior de climatización, que incumple de forma expresa lo establecido en la licencia urbanística 105/96/02533 y la vigente Ordenanza General de Protección del Medioambiente Urbano, artículos 32 y 35.

6º.- El 16 de diciembre de 2016 se presenta por la actora nuevo informe sobre determinación del aforo de riesgo (folios 279 y siguientes).

7º.-El 23 de abril de 2020 se realiza nuevo informe técnico desfavorable (folios 292), en el que se indica:

'A la vista de la documentación aportada por el interesado en fecha 16/12/2016, en la misma no se subsana ninguna de las deficiencias que motivaron el informe técnico desfavorable de fecha 23/11/2016, por lo tanto, sigue siendo válido el informe técnico desfavorable emitido en el presente expediente en fecha 23/11/2016, y nos ratificamos en lo indicado en dicho informe'.

8º.- En fecha 27 de abril de 2020 se dicta resolución, en la que se acuerda:

'PRIMERO: DECLARAR LA PÉRDIDA DE EFECTOS DE LA DECLARACIÓN RESPONSABLE presentada por la mercantil DAST HOSTELERIA S.L. en el registro del Ayuntamiento de Madrid, con fecha 30/01/2015, a través de la entidad colaboradora AB-AUCATEL INSPECCIÓN Y CONTROL, S.L.U. , para MODIFICAR ACTIVIDAD DE DISCOTECA POR AUMENTO DE AFORO, en el inmueble sito en PASEO CASTELLANA NUM 118, C.P. 28046 MADRID, toda vez que, realizada la comprobación material, se ha detectado que no se han subsanado las deficiencias de carácter esencial, de acuerdo con lo indicado en el informe técnico de fecha 23/04/2020, que viene a ratificar lo dispuesto en el informe técnico del 23/11/2016, en cuyo tenor literal se expresa:

'...De dicha visita de inspección se emiten las respectivas actas y el informe desfavorable del Departamento de Prevención de Incendios, de fecha 27/10/2015, indicando las deficiencias encontradas.

En fecha 04/11/2016 el titular aporta un escrito de subsanación de deficiencias.

En dicho escrito, el titular renuncia de forma expresa a la solicitud de aumento de aforo efectuada en la presente declaración responsable.

Toda vez que ese era el objeto fundamental del expediente, se informa DESFAVORABLEMENTE el mismo, por pérdida de objeto en la Declaración Responsable efectuada y tramitada.

Además se indica que el titular no declara haber subsanado la totalidad de las deficiencias indicadas por el Departamento de Protección Civil, ni las deficiencias referentes a la unidad exterior de climatización, que incumple de forma expresa lo establecido en la licencia urbanística 105/96/02533 y la vigente Ordenanza General de Protección del Medioambiente Urbano, artículos 32 y 35.'

SEGUNDO: ORDENAR el cese inmediato de la actuación objeto de la declaración responsable, así como restituir el orden jurídico infringido si procede, toda vez que se han detectado deficiencias que imposibilitan la continuación del ejercicio de la actuación declarada; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, aprobada por Acuerdo del Pleno de 28 de febrero de 2014.

TERCERO: ADVERTIR a la interesada que, en el supuesto del no acatamiento voluntario del cese ordenado, se procederá a realizar el precinto de la actividad, como medida de ejecución subsidiaria prevista en el artículo 102 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas '

TERCERO.-La sentencia de instancia procede a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, considerando en esencia lo siguiente:

-No concurre nulidad al amparo del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, porque el expediente administrativo contiene los trámites sustanciales exigidos por el artículo 69 de la Ley 39/2015 y la ordenanza. Además el recurrente ha tenido cumplido conocimiento tanto del procedimiento a seguir como de las deficiencias que presentaba y sus consecuencias.

Respecto del trámite de audiencia, no está previsto en la normativa reguladora, artículos 4 y 20 de la Ordenanza de apertura de actividades económicas. No siendo aplicable el artículo 56.2 b) de la OOMTLU ya que la OAAEE tiene regulación propia en el artículo 20 citado.

No existe indefensión.

-Se señala además que de la declaración responsable presentada, folio 1 y ss, se infiere que la misma no se refería a la legalización de obras de acondicionamiento puntual. Respecto a las mismas se señalaba que habían sido objeto de otro expediente 'CON NUMERO CC 1101514003250'. En el Informe del Servicio de Bomberos se hace alusión a que en ese expediente se declaró la ineficacia de la declaración responsable presentada. En consecuencia, la legalización de las obras era ajena a la declaración responsable que nos ocupa, por lo que la Resolución impugnada resulta en este aspecto conforme a Derecho.

No es hasta el escrito de 04.11.2016 cuando se solicita la legalización de las obras. Ahora bien, en ese momento podrían subsanarse deficiencias pero no incluirse aspectos como la legalización de obras no solicitados en la declaración responsable inicial.

La declaración responsable tenía por finalidad esencial el incremento de aforo de 240 a 299 personas. Incremento de aforo que más adelante se desistió del mismo, por lo que la declaración responsable para incremento de aforo al haber desistido del incremento de aforo perdió su objeto.

Por lo que respecta al aforo de riesgo, es cierto que en la solicitud inicial se señalaba un aforo de riesgo de 520 personas 'según la capacidad de evacuación del establecimiento', sin que la resolución final se pronuncie. Ahora bien, de lo actuado resulta que existían defectos esenciales constatados en los Informes Técnicos que figuran en el expediente, por lo que conforme al art. 20 OAAEE

'Si se comprueba que existen deficiencias de carácter esencial, el órgano competente dictará resolución ordenando la paralización de las obras y el cese de la actividad, según corresponda, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles y administrativas que procedan.

La resolución obligará al interesado a restituir el orden jurídico infringido, y podrá determinar la imposibilidad de presentar una nueva declaración responsable con el mismo objeto durante un periodo máximo de un año'.

En el presente procedimiento la prueba practicada a instancia de la actora no ha tenido la suficiente entidad para desvirtuar la presunción de veracidad de los informes de los Técnicos Municipales, que han comparecido en este procedimiento y se han ratificado en los mismos. No habiéndose acreditado que no existan las deficiencias señaladas en los Informes Técnicos y tampoco que no sean esenciales.

En todo caso, conforme al art. 159 LSCM y art 22 OAAEE la Administración podía ejercer en cualquier momento las competencias de inspección y control de la legalidad urbanística, lo que nos lleva a desestimar el motivo de impugnación.

Todo lo que nos lleva a concluir la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada.

CUARTO.-Contra la anterior sentencia se alza el apelante, señalando lo siguiente.

La juzgadora no ha realizado una correcta valoración de las pruebas, pues al haberse desistido únicamente de la modificación del aforo, se debió emitir una resolución en la que se legalizaran las obras y se recogiera el aforo de riesgo de la sala Si en la declaración responsable se solicitaban tres cosas distintas y sólo se desistió de una, la Administración debió continuar la tramitación de lo demás, no perdiendo el objeto la declaración responsable. La Administración cometió un error al archivar la solicitud por desistimiento, ya que se debió emitir la resolución que legalizase las obras ejecutadas y se incluyese el aforo de riesgo dentro de la licencia de funcionamiento.

Además no se ha cumplido el procedimiento establecido, pues no consta requerimiento de subsanación efectuado a la recurrente en todo el expediente administrativo.

En el mismo consta informe de fecha 27 de octubre de 2015, donde se señala la documentación para aportar, así como el acta de inspección de 22 de octubre de 2015, pero no consta la remisión de dicho informe. Se entregó una copia del acta de inspección a la persona ante quien se actuaba, pero el Ayuntamiento no mandó requerimiento, por lo que no se pudo conocer todo lo que se le requería, causándole gran perjuicio, a pesar de lo cual la recurrente por iniciativa propia aportó documentación subsanando deficiencias señaladas en la inspección.

El desconocimiento de las deficiencias le impidió subsanar todo lo requerido, causándole gran perjuicio, y dando lugar a que la resolución sea nula.

No es acorde a Derecho declarar la pérdida de efectos de la declaración responsable porque no se han subsanado deficiencias cuando no se ha dado plazo a la recurrente plazo para ello, debiendo retrotraerse las actuaciones y dar plazo a la recurrente para que subsane las deficiencias de carácter no esencial.

En conclusión, no ha quedado acreditado que la recurrente desistiera de todo lo solicitado en la declaración responsable, y no resulta ajustado a Derecho declarar la pérdida de efectos de la declaración responsable por no contestar al requerimiento, cuando no se le dio plazo para ello.

La Letrada del Ayuntamiento de Madrid, por su parte, se opone al recurso de apelación interpuesto. Se remite al contenido de la sentencia y a los informes que obran en las actuaciones. Considera que por los servicios técnicos municipales se ha comprobado la existencia de deficiencias de carácter esencial en materia de seguridad, emitiéndose el correspondiente informe técnico desfavorable que sirvió de fundamento a la resolución de ineficacia o pérdida de efectos recurrida en el presente proceso.

Sostiene que de los artículos 20 y 21 de la Ordenanza no se exige ningún trámite de audiencia ya que el único trámite legalmente previsto en estos casos es el de comprobación material.

Comprobados por los servicios técnicos municipales la existencia de deficiencias esenciales, no se precisa un ulterior trámite de audiencia al recurrente.

QUINTO.-Debemos tener en cuenta, en todo caso y para resolver el objeto de la presente controversia, que en la declaración responsable que fue presentada por la recurrente no se incluía la realización de ningún tipo de obra. Así se deduce claramente de los folios 4 y 5 del expediente administrativo, en los que expresamente se afirma que se pretende ampliar el aforo a 299 personas y aumentar el aforo de riesgo a 520 personas, afirmándose en cualquier caso en el apartado 6 de la misma 'modificación del aforo máximo permitido sin modificar el uso, clase, categoría, ni tipo ni realizar ningún tipo de obra', marcándose además la casilla de 'sin realización de obras o con obras no sujetas a intervención municipal'.

Es cierto que en el informe técnico de la entidad colaboradora urbanística de fecha 29 de enero de 2015 se indican una serie de obras pero que son objeto de otro expediente distinto. Así se hace referencia a obras de acondicionamiento puntual legalizadas en expediente de declaración responsable con número de solicitud 1101014002700 y CC 1101514003250.

Del mismo modo, en el informe del servicio de bomberos que obra al folio 179 del expediente administrativo se indica: 'La declaración responsable objeto de este informe se describe como de 'modificación del aforo máximo permitido, sin modificar el uso, la clase, la categoría, ni el tipo, ni realizar ninguna obra'. Indicando, que se han realizado obras de acondicionamiento puntual legalizadas en expediente de declaración responsable con certificado de conformidad 11015140032, se comprueba en Sigsa que dicha declaración se ha considerado ineficaz. Por lo que se desconoce si las obras realizadas están amparadas por alguna autorización municipal. Estas obras comprenden entre otros, la creación de dos nuevas salidas de planta, hacia las escaleras E1 y E5'.

Realizamos este apunte por cuanto las actuaciones de comprobación material realizadas por la Administración deben ceñirse al objeto de la declaración responsable presentada, de acuerdo con lo dispuesto en la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas de la ciudad de Madrid. Y en la declaración responsable objeto de este procedimiento no se incluía la realización de obras, sino únicamente el aumento del aforo y también la determinación del aforo de riesgo, desistiéndose además por parte de la entidad del aumento de aforo. Así, la Administración debe llevar a cabo la pertinente actuación de comprobación material pero únicamente en relación al objeto de la declaración responsable, de manera que dicha actuación de verificación no debe referirse a deficiencias referidas a otros expedientes o ajenas a la misma (así, las relativas a la unidad exterior de climatización). Cualquier actuación de comprobación por parte de la Administración ha de referirse exclusivamente al objeto de la declaración responsable, sin perjuicio de que si se detectan irregularidades pueda ejercitar su potestad de inspección y control a través del procedimiento establecido.

De este modo, si la Administración considera que existen obras ilegales, podrá acudir al procedimiento previsto en los artículos 193 y siguientes de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid. Y si considera que existen deficiencias en el ejercicio de la actividad, podrá acudir a las previsiones contenidas en la Ley de Espectáculos Públicos de la Comunidad de Madrid, cuyo artículo 30 dispone que 'Corresponde a los Ayuntamientos el ejercicio de las funciones inspectoras que garanticen el cumplimiento de las normas reguladoras de los establecimientos y locales y de la celebración de los espectáculos públicos y actividades recreativas objeto de la presente Ley '.

Además de lo anterior, se desconoce si las deficiencias detectadas por la Administración son o no esenciales, esto es, si admiten la posibilidad de subsanación. Nótese, en este sentido, que ello no se especifica ni en el acta de inspección urbanística (folio 176) ni en el acta del Servicio de Bomberos (folios 177 a 184), llegándose a afirmar en este último que se desconoce si resulta técnicamente posible la subsanación de las deficiencias descritas en el informe (folio 184).

En este sentido, se constata que no ha existido ni requerimiento de subsanación (en el supuesto de deficiencias de carácter no esencial) ni trámite de audiencia (en relación con las de carácter esencial). Y en todo caso ello es relevante, por cuanto la Administración debe determinar qué deficiencias existen, y según sus características, actuar de un modo u otro, habiendo declarado esta Sala que en el supuesto de deficiencias de carácter esencial, debe concederse trámite de audiencia.

Así esta Sala ha considerado que la normativa de aplicación, en aquellos supuestos en que se detecten deficiencias esenciales en declaraciones responsables de actividad sujetas al ámbito aplicativo de la Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid (OAAE), exige como preceptivo un trámite de audiencia al interesado con anterioridad al dictado de la resolución ordenando la paralización de las obras y el cese de la actividad. A tal efecto debemos señalar que esta Sala ha tenido la oportunidad de examinar la cuestión en la reciente sentencia de 11 de Octubre de 2021 (recurso 532/2020, ECLI: ES: TSJM: 2021: 10606), modificando en esta sentencia el criterio que hasta dicho momento había mantenido esta Sala y Sección sobre la cuestión debatida. Reiteramos, por consiguiente, los argumentos de la indicada sentencia.

Comenzamos afirmando que el artículo 21 de la OAAE establece que 'Si en la actuación de comprobación se detecta la existencia de deficiencias que no sean de carácter esencial, se efectuará un requerimiento de subsanación'. Esta previsión no encuentra su paralelismo en el artículo 20 respecto de las denominadas deficiencias esenciales, cuyo párrafo segundo se limita a disponer que 'Si se comprueba que existen deficiencias de carácter esencial, el órgano competente dictará resolución ordenando la paralización de las obras y el cese de la actividad, según corresponda, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles y administrativas que procedan'.

Ahora bien, como indicamos en la citada sentencia, de tales previsiones normativas, en relación con la existencia de requerimiento o no de subsanación, no puede inferirse, sin más, que no resulta preceptivo el trámite de audiencia previo al dictado de la resolución ordenando la paralización de las obras y el cese de la actividad.

Obsérvese, a tal efecto, que los citados preceptos nada dicen sobre la existencia o inexistencia de un trámite de audiencia previa con anterioridad a la oportuna resolución del órgano competente, sin que a tal efecto quepa confundir dicho trámite con el de subsanación, respecto del que solo se prevé su existencia en relación con la constatación de deficiencias no esenciales (lo que resulta justificado dado que las deficiencias esenciales, por su propia naturaleza y configuración, son insubsanables).

Sentado ello, a efectos de dar una adecuada respuesta a la cuestión que nos ocupa, conviene poner de relieve que el trámite de audiencia previa a los interesados aparece previsto, con carácter general, en el artículo 82 de la Ley 39/2015 , aplicable a las entidades locales ( artículo 2.1 de la citada Ley 39/2015 ).

Trámite de audiencia, como a continuación veremos, es igualmente exigible como preceptivo desde la perspectiva de la normativa propia del Ayuntamiento de Madrid para aquellos supuestos en los que se detecten deficiencias esenciales en declaraciones responsables de actividad sujetas al ámbito aplicativo de la citada OAAE.

En efecto, el artículo el artículo 4 de la OAAE, bajo el título 'Normativa aplicable', establece que:

'La materia objeto de la presente ordenanza se rige por las disposiciones previstas en ella, con carácter supletorio por la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, y por la normativa sectorial que resulte de aplicación'.

Precepto que, como vemos, nos remite a la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas (OMTLU), cuyo artículo 56 (incorporado por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 29 de abril de 2014), referido a la 'Verificación, control y comprobación de la declaración responsable', concreta en su punto 2.b):

'Cuando se constate la comisión de un incumplimiento de carácter esencial, se dictará, previa audiencia, resolución administrativa en la que se indicará:

1º.- La obligación de cesar inmediatamente en la actuación urbanística, sin perjuicio de las medidas que procedan para la restauración del orden jurídico infringido.

2º.- Advertencia de la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento de declaración responsable con el mismo objeto durante un periodo máximo de un año.

3º.- Advertencia de la posibilidad de exigir responsabilidades penales, civiles y administrativas que procedan'.

Esto es, el citado precepto, de forma expresa, prevé que en aquellos supuestos en los que se detecte una deficiencia de carácter esencial en relación con declaraciones responsables urbanísticas, con anterioridad al dictado de la oportuna resolución, se deberá dar trámite de audiencia previa al interesado.

Criterio este, de expresa previsión de trámite de audiencia que, por lo demás, aparece previsto, igualmente, en el artículo 159.4 Ley Suelo de Madrid respecto de las declaraciones responsables urbanísticas ('En el caso de apreciarse incumplimientos o deficiencias esenciales, que no sean susceptibles de subsanación, en particular la incompatibilidad de uso o la existencia de afecciones a la seguridad o al medio ambiente que generen un grave riesgo, se ordenará, previa audiencia al interesado, la paralización de las actuaciones declaradas, sin perjuicio de las responsabilidades indicadas en el apartado anterior').

Por lo tanto, de cuanto antecede, a la vista de la normativa analizada concluimos que en el supuesto de que se detecten deficiencias esenciales en las declaraciones responsables de actividad sujetas al ámbito aplicativo de la Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid, con anterioridad al dictado de la resolución prevista en su artículo 20.2, deberá el órgano competente conceder un trámite de audiencia al interesado.

Por este motivo es claro, por consiguiente, que debemos proceder a desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y a confirmar la sentencia de instancia, pues ésta, en su fallo, se limitaba a estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo y a ordenar la retroacción de actuaciones con el fin de cumplimentar el omitido trámite de audiencia a la entidad recurrente, con carácter previo a dictar la resolución definitiva.

En definitiva, en este supuesto, la Administración no determina en momento alguno a lo largo del expediente si se trata de deficiencias subsanables o insubsanables. Únicamente en la resolución impugnada se afirma que no se han subsanado la totalidad de las deficiencias indicadas por el Departamento de Protección Civil, ni las deficiencias referentes a la unidad exterior de climatización. Pero ni se concretan las deficiencias, ni se determina si son deficiencias esenciales o no esenciales, no existiendo tampoco un requerimiento de subsanación ni un trámite de audiencia propiamente dicho, según cuál sea su carácter.

Además de lo anterior, es cierto que tampoco resulta preciso afirmar que existe pérdida de objeto en la declaración responsable efectuada y tramitada por haber renunciado el titular al aumento de aforo efectuado en la declaración responsable (en puridad, se trataría de un desistimiento), por cuanto también se establecía en dicha declaración un aforo de riesgo de 520 personas 'según la capacidad de evacuación del establecimiento', no pronunciándose la resolución final sobre dicha cuestión. Por consiguiente, la declaración responsable no habría perdido su objeto porque subsistiría el aforo de riesgo.

Por los motivos expuestos, considera la Sala que debe procederse a la estimación del recurso de apelación y a la revocación de la sentencia dictada, anulando la resolución impugnada en vía jurisdiccional.

SEXTO.-En el caso presente, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas de la instancia a la Administración demandada, no realizándose imposición de las costas de esta apelación.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en representación de DAST 118 HOSTELERÍA S.L., contra la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 277/2020, sentencia que anulamos.

2º.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en representación de DAST 118 HOSTELERÍA S.L., contra la Resolución de 29 de abril de 2020 dictada por la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, por la que se declara la pérdida de efectos de la declaración responsable formulada por la misma el 30 de enero de 2015 para modificar la actividad de discoteca por aumento de aforo, en el inmueble sito en el Paseo de la Castellana número 118 de Madrid, resolución que anulamos al resultar contraria al Ordenamiento Jurídico.

3º.- Sin imposición de las costas de esta apelación y con imposición de las costas de la instancia a la Administración demandada.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación. En el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda, y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0177-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0177-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.