Sentencia Administrativo Nº 667/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 302/2005 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00667/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 302/2005

RECURRENTES: Gaspar , Jose Ignacio , Alexander

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA,S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, quince de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 302/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por

Gaspar , Jose Ignacio , Alexander , representados por la procuradora Dª BEATRIZ DORREGO ALONSO, dirigidos por la letrada Dª MARIA CARMEN MENENDEZ MIGUELEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR LA CONSELLERÍA DE SANIDAD SOBRE RECLAMACIÓN POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA, AMPLIADA A RESOLUCIÓN CONSELLERÍA DE SANIDADE DE 30-0-06. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y ZURICH ESPAÑA, SA, representada por la procuradora Dª MARÍA DOLORES VILLAR PISPIEIRO, y dirigida por el letrado D. JAVIER MORENO ALEMAN.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a las partes recurrentes para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare nulo y deje sin efecto el acto presunto recurrido; se condene a las demandadas a abonar solidariamente, en concepto de indemnización, 277.168 ? a Gaspar ; 24.196 ? a Jose Ignacio y 24.196 ? a Alexander ; y con los incrementos del IPC y los intereses legales.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 325.560 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Gaspar y sus hijos don Jose Ignacio y don Alexander impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por resolución de 30 de enero de 2006 de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de la indemnización de 450.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por el fallecimiento de doña Carla , esposa del primero y madre del segundo y tercero el día 27 de julio de 2003, tras la presunta tardanza en ser diagnosticada de VIH-SIDA en el Hospital Meixoeiro de Vigo.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º El día 14 de marzo de 2003 doña Carla , nacida el 8 de enero de 1959, fue atendida en el Servicio de urgencias del Hospital Meixoeiro de Vigo, por causa de molestias abdominales suprapúbicas de una semana de evolución que se habían intensificado en las últimas 24 horas, siendo normales las pruebas complementarias practicadas así como la exploración por aparatos, salvo la palpación abdominal dolorosa.

2º La hoja de asistencia urgente correspondiente a ese día refleja que el abdomen de la paciente era globuloso, depresible y blando, lo que permitió descartar patología abdominal aguda, la auscultación pulmonar era normal, y la temperatura corporal termometrada de 36'6 grados, siendo remitida a su domicilio con medicación analgésica a la vista de los resultados de la exploración y de dichas pruebas complementarias.

3º A las 19'30 horas del día 30 de mayo de 2003 la señora Carla acudió nuevamente al Servicio de urgencias del Hospital Meixoeiro de Vigo a causa de disnea, refiriendo la paciente que dicha disnea tenía quince días de evolución, y dolor torácico retroesternal, aumentando el dolor con la respiración profunda e incrementándose la disnea significativamente hasta hacerse de reposo.

4º En dicho Hospital le realizaron gammagrafía pulmonar, que resultó compatible con tromboembolismo pulmonar, por lo que se inició tratamiento con Sintrom, realizándole asimismo eco-doppler de miembros inferiores, TAC torácico de alta resolución, ecocardiograma, estudio espirométrico, estudio para tuberculosis, que resultó negativo, como también lo fueron las pruebas de factor reumatoide, y con la sospecha de fibrosis pulmonar de etiología sin filiar, y dado el empeoramiento de la función respiratoria que la paciente presentaba, se inició tratamiento con esteroides.

5º La evolución posterior no fue satisfactoria, por lo que el día 2 de julio de 2003 la paciente es enviada a la Unidad de Cuidados Intensivos, y ante la rápida progresión del deterioro funcional respiratorio de la enferma, cuando aún estaba por completar el estudio diagnóstico, se contactó con el Servicio de Neumología del Hospital Juan Canalejo de A Coruña para su traslado a este centro hospitalario con el fin de realizar una valoración con vistas a un trasplante pulmonar urgente.

6º El día 3 de julio de 2003 la paciente fue trasladada al Hospital Juan Canalejo de A Coruña, hallándose con insuficiencia respiratoria global e hipoxemia severa, manteniendo unas saturaciones arteriales de oxígeno en torno al 70 %, por lo que se procedió a intubación orotraqueal en la misma planta, siendo trasladada posteriormente al Servicio de medicina intensiva.

7º El mismo día 3 de julio de 2003 los facultativos de la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Juan Canalejo solicitaron un estudio serológico completo, para lo que prestó su consentimiento la familia de la paciente, advirtiendo, como antecedentes familiares, que su marido era hemofílico, recibía muchas transfusiones, y que el cuñado había fallecido por VIH secundario a transfusiones por hemofilia.

8º Una vez recogidos hemocultivos y aspirado bronquial para cultivo cuantitativo se inicia tratamiento antibioterápico empírico, se realiza un cateterismo derecho comprobándose la presencia de hipertensión pulmonar, se efectúa el día 4 de julio fibrobronscoscopia, en la que se informa de la presencia de pneumocistis carinii en el lavado broncoalveolar.

9º La serología de VIH resultó positiva el día 4 de julio de 2003, la población de linfocitos CD4 era de 4, siendo positiva también la antigenemia frente al citomegalovirus (CMV), por lo que se añadió tratamiento con ganciclovir, y presentó una bacteriemia por staphilococus aureus metacilin resistente, frente a lo cual se inició tratamiento.

10º La evolución fue favorable los primeros días desde el punto de vista respiratorio, hemodinámico y radiológico, con una mejoría progresiva, manteniéndose en esa situación los primeros veinte días de estancia de la Unidad de cuidados intensivos.

11º El día 22 de julio de 2003 la paciente vuelve a presentar fiebre franca e inestabilidad hemodinámica, realizándose nuevas tandas de cultivos y se pauta antibioterapia empírica, no obstante la evolución clínica no es satisfactoria con empeoramiento rápidamente progresivo hacia una situación de distress respiratorio del adulto, shock séptico y fallo multiorgánico, a pesar de todas las medidas de soporte instauradas, y en esta situación de ausencia de respuesta a tratamiento instaurado la paciente fallece el día 27 de julio de 2003, estableciéndose como diagnósticos síndrome de inmunodeficiencia humana adquirida, neumonía por peumocistitis carinii y criptococus neoformans, síndrome de distress respiratorio del adulto secundario, infección activa por CMV, infección nosocomial del tracto urinario por escherichia coli y candida albicans, fallo multiorgánico secundario, y como causa de la muerte síndrome de inmunodeficiencia humana adquirida con fallo multiorgánico secundario.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- Debido a que la principal imputación que los demandantes dirigen a la Administración sanitaria es el error de diagnóstico derivado de la tardanza en detectar el síndrome de inmunodeficiencia humana que padecía la paciente, y que finalmente determinó su fallecimiento, tanto en la resolución expresa dictada el 7 de febrero de 2006 por la Conselleira de Sanidade como en los escritos de contestación a la demanda se hace especial hincapié en que un dato esencial que impidió un más temprano diagnóstico de la grave dolencia que padecía la señora Carla fue la ocultación por parte de esta de que su esposo era portador del VIH y el consiguiente riesgo de contagio, llegando incluso a negar la existencia de factores de riesgo de la infección.

El principal apoyo de los demandados para acreditar dicha ocultación de datos ha venido constituido por los documentos que figuran a los folios 449 y 452 del expediente, donde consta que la paciente niega hábitos tóxicos ni reconoce factores de riesgo conocido para VIH, pero los recurrentes han negado que fuese cierto que la señora Carla negase dichos factores de riesgo, alegando que son trozos añadidos con distinta letra y distinta tinta y en fecha posterior, habiendo propuesto prueba pericial caligráfica para acreditarlo. El perito calígrafo don Bernardo judicialmente designado, ha venido a corroborar dichas alegaciones de los actores, ya que en sus conclusiones dictamina que los textos estudiados, referidos a la negativa de factores de riesgo conocidos para VIH, que figuran en el expediente a los folios 449 (hoja nº 1 de la evolución clínica fechada el 30 de mayo de 2003) y 452 (hoja nº 1 de la evolución clínica fechada el 2 de junio de 2003), han sido realizados con un bolígrafo diferente, con tinta distinta y en un momento posterior, al resto de los textos manuscritos estampados en dichos documentos, ya que la tinta de color rojo está por encima de la tinta de color azul. Al responder a las aclaraciones que le ha dirigido el Letrado del Sergas el perito insiste en que los textos dubitados han sido realizados con posterioridad a los indubitados, pero no puede concretar el espacio temporal (horas o días) transcurrido, pues habría que realizar un análisis más profundo y aún así no se podría ajustar a un espacio de horas o días porque las tintas que ahora llevan los bolígrafos no tienen hierro, que sería una de las variables que contribuirían a averiguar si una tinta tiene más antigüedad que otra. En definitiva, se ha introducido la duda sobre si aquel dato, que se reputa esencial por las demandadas, fue introducido posteriormente con mayor o menor lapso temporal transcurrido desde el momento de la atención sanitaria.

Los recurrentes alegan en la demanda que ya desde el año 1991 figuraba en la historia clínica del Hospital Meixoeiro de don Gaspar , marido de la fallecida doña Carla , su condición de VIH+, así como desde 1999 en su historia clínica del Complejo Hospitalario Xeral-Cíes, e incluso en un informe de 12 de agosto de 1987 del Servicio de Tocoginecología del Hospital Xeral de Vigo, relativo a la señora Carla , constaba expresamente que su marido era HIV positivo, habiéndose sometido la propia señora Carla a las pruebas de detección del VIH en los años 1989, 1990 y 1991, resultando siempre negativas. Es decir, los demandantes afirman que el hecho de que tal información no figurase en el expediente no significa que no fuese facilitada a los facultativos, y sostienen que fueron realizadas con posterioridad, con letra y tinta distinta, las dos únicas anotaciones que figuran en la historia clínica (folios 452 y 449) relativas a que la señora Carla no reconocía factores de riesgo conocido para VIH. Niegan asimismo que la paciente se hubiera negado o hubiera rechazado la realización de la serología de VIH.

Al margen de la actuación de la paciente, pues caben las dudas sobre la ocultación o no de la referencias sobre la seropositividad de su marido, lo cierto es que en el ámbito de la sanidad pública viguesa existían datos sobrados no sólo de la condición de seropositivo de don Gaspar como de las numerosas pruebas a que se sometió la señora Carla a las pruebas de detección del VIH entre 1989 y 1991, por lo que aquel desconocimiento de los factores de riesgo más bien se debe a un problema de descoordinación, pues tales datos constaban en los archivos sanitarios. Así, el documento nº 1 de los aportados con la demanda, cuya autenticidad no ha sido negada (lo cual es lógico a la vista de que se cita dicho informe en la propuesta de resolución e incluso en la resolución expresa dictada), revela que en un informe de 12 de agosto de 1987 del Servicio de Tocoginecología del Hospital Xeral de Vigo, se hizo constar expresamente la condición de HIV positivo del marido de la señora Carla . En la misma propuesta de resolución (párrafo cuarto de los fundamentos de derecho) se reseña que en el año 1987, cuando contaba 29 años de edad, la paciente comenzó a realizar con carácter periódico las pruebas hematológicas diagnósticas de infección por el VIH porque su marido, hemofílico, era VIH positivo, habiéndose sometido a controles hematológicos anuales diagnósticos de infección por VIH desde el año 1987 hasta el 1991 en el CH Xeral-Cíes de Vigo, siendo negativo el resultado de dichas pruebas; es más, en dicha propuesta de resolución se menciona expresamente aquel informe de 12 de agosto de 1987, en el que consta que el marido es seropositivo, y se concreta que dicho dato figura en la historia clínica nº 154693 correspondiente a la asistencia sanitaria prestada en el CH Xeral-Cíes de Vigo a doña Carla . Tales datos se aportan para poner de manifiesto que la señora Carla los ocultó, pero sin duda revelan que estaban al alcance del conocimiento del Hospital Meixoeiro de Vigo, porque obraban en sus archivos, y una correcta coordinación hubiera permitido conocerlos de cara a orientar el diagnóstico de la enfermedad que padecía la paciente.

Además de que dicha coordinación entre los centros de la sanidad pública viguesa hubiera permitido orientar el diagnóstico, la prueba pericial practicada respalda la tesis de los reclamantes en el sentido de que ha existido un error de diagnóstico, debido a que transcurridas varias semanas sin ninguna respuesta a los intentos terapéuticos, y tras estar la paciente ingresada 33 días en el Hospital Meixoeiro, no se realizaron todas las pruebas que serían necesarias para alcanzar aquél. En concreto, don Esteban , médico especialista en medicina interna, judicialmente designado, ha dictaminado, en respuesta a la segunda pregunta que se le ha formulado, que los síntomas que presentaba la paciente hacían recomendable la realización de la prueba del VIH, pues las lesiones pulmonares que el TAC de alta resolución mostraba evidenciaban una patología grave que hacía sospechar gérmenes especialmente graves, debiendo tener en cuenta que cualquier persona es susceptible de padecer SIDA con o sin factores de riesgo, lo cual debe ser tomado en consideración cuando un cuadro no evoluciona bien y transcurridas semanas sin ninguna respuesta a los intentos terapéuticos, resaltando el perito que no consta en el historial del hospital Meixoeiro estudio de inmunidad celular (linfocitos, CD4/CD8), que sí se realizó en el hospital Juan Canalejo. En respuesta a la tercera pregunta, el perito manifiesta que, aparte de que no existe ningún documento que acredite que se le hubiese pedido un análisis de HIV y la paciente se negase, antes del traslado al hospital Juan Canalejo con el fin de practicarle un trasplante pulmonar, hubiera estado indicado insistir en las pruebas del VIH, pues si el resultado de ellas hubiera sido positivo ya no tendría sentido el traslado para el trasplante dado que es una de las contraindicaciones para realizarlo, reiterando el perito judicial, al contestar a la cuarta pregunta, que hubiera sido recomendable la realización de las mencionadas pruebas del VIH. Es cierto que el mencionado perito, en respuesta a la primera aclaración que le fue solicitada por el Letrado del Sergas, ha dictaminado que el cuadro clínico que tuvo la paciente, con o sin tratamiento, es de pronóstico totalmente sombrío, negativo o nefasto, pero aún así la ausencia de la realización de las pruebas del VIH en el hospital de Vigo impidió alcanzar más precozmente el diagnóstico e iniciar antes el tratamiento adecuado, con la consiguiente incertidumbre sobre el curso que hubieran tomado los acontecimientos si tal diagnóstico se hubiera emitido en Vigo antes del traslado de la paciente al hospital Juan Cañalejo de A Coruña, el cual, además, no habría sido necesario a la vista de que el trasplante de pulmón resulta contraindicado en ese caso. En consecuencia, nos encontramos en un supuesto paradigmático de la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

Frente al anterior dictamen pericial no resulta convincente el aportado por la aseguradora y elaborado por los facultativos don Luis Alberto , don Constantino y don Rodrigo , quienes para la justificación de la ausencia de realización de las pruebas del VIH parten de la ocultación por la paciente de factores de riesgo para VIH, lo que ya hemos visto que cabe poner en duda, y, para considerar que la actuación de la Administración sanitaria se ha adecuado a la "lex artis ad hoc", hacen hincapié, durante el tiempo en que permaneció en el hospital de Vigo, en la coexistencia de factores de exposición que podrían justificar una neumonitis, considerando correctas las pruebas intentadas (fibrobroncoscopia con lavado alveolar) a la vista de la presencia de una enfermedad pulmonar intersticial.

La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 así como las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis", que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, máxime si, como en el caso presente, no se pusieron a disposición del paciente todos los medios y conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar adecuadamente el cuadro que la paciente presentaba. Lo cierto es que de haberse efectuado la prueba diagnóstica del VIH, se habría alcanzado el diagnóstico más precozmente, aunque no cabe garantizar que no se hubiera producido el desenlace fatal, que es precisamente la peculiaridad de esta doctrina de la pérdida de la oportunidad. En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, en este caso el fallecimiento, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

QUINTO.- A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en base al artículo 141 de la Ley 30/1992 se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión de seguros privados, con la modificación establecida en el Real Decreto Ley 8/2004 . Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor no ha de tener carácter vinculante (sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000 ), en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo. Además, existe el importante matiz de que la paciente padecía SIDA y, tal como ha puesto de manifiesto el perito judicial, el pronóstico era sombrío, de modo que ni siquiera se puede afirmar con rotundidad que la precocidad del diagnóstico y su determinación mientras la señora Carla se hallaba en el Hospital Meixoeiro de Vigo, hubiera impedido el fallecimiento, lo cual es un importante factor a la hora de fijar la indemnización, trazando una diferencia sustancial con los supuestos de fallecimiento en accidente de circulación, en los que en principio cabe presumir el buen estado físico precedente del fallecido, por lo que la aplicación de aquel baremo no ha de ser automática y ha de sufrir una importante disminución en las cuantías a conceder.

En consecuencia, en la fijación de la indemnización a otorgar hay que tener en cuenta, conforme a lo hasta aquí razonado, la doctrina de la pérdida de oportunidad, con arreglo a la cual es posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente, por lo que la Sala considera oportuno conceder a los reclamantes una indemnización total de de 72.000 euros, de los que 60.000 euros serán para el marido y 6.000 euros para cada uno de los hijos, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización. En aquella determinación ya se ha tenido en cuenta que, con arreglo a lo alegado y acreditado, el señor Gaspar es pensionista, al percibir una pensión por incapacidad permanente absoluta que en 2004 era de 784'81 euros mensuales, mientras que los dos hijos, don Jose Ignacio y don Alexander , son mayores de edad y empleados en el sector agrario y, por consiguiente, cabe deducir que gozan de independencia económica, por lo que el único concepto indemnizable es el daño moral derivado de la pérdida de un ser querido.

Sí ha de condenarse, solidariamente con la Administración sanitaria, a la aseguradora, ya que expresamente se postula y no se ha negado la suscripción de la póliza y su cobertura contractual, sin que deba extenderse la condena a los intereses tampoco respecto a esta porque no existe amparo normativo para ello. En este sentido, dichos intereses se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro , que, a la hora de tratar los intereses del 20% a satisfacer por la compañía aseguradora, establece:

"Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...".

Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero , que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable", como sucede en supuestos como el presente en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino a la Administración, lo que tuvo lugar, además, el 10 de octubre de 2005 (fecha de la demanda), es decir, más de tres años después de que se produjera el fallecimiento, no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino a través de la presente sentencia, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable, primero a la actitud de la propia parte recurrente en la formulación de la reclamación a la aseguradora años después y, segundo, a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 .

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SEXTO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Gaspar , DON Jose Ignacio Y DON Alexander contra la desestimación inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por resolución de 30 de enero de 2006 de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de la indemnización de 450.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por el fallecimiento de la esposa del primero y madre del segundo y tercero el día 27 de julio de 2003, tras la presunta tardanza en ser diagnosticada de VIH-SIDA en el Hospital Meixoeiro de Vigo, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta, y solidariamente con ella a la Compañía de Seguros Zurich España a que abonen a dichos recurrentes la suma de SETENTA Y DOS MIL EUROS (72.000 EUROS), de los que 60.000 euros serán para el marido y seis mil euros para cada uno de sus hijos, como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, quince de Octubre de dos mil ocho.