Sentencia Administrativo Nº 667/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1070/2013 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN DE REFUERZO DE LA SECCION PRIMERA

ROLLO NÚM. 1070/2013

SENTENCIA NÚM. 667 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Toledano Cantero

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Beatriz Galindo Sacristan

Dª Mª Luisa Martín Morales

D. Luis Angel Gollonet Teruel

_____________________________

Granada, veintiseis de Febrero de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1070/2013, dimanante del procedimiento ordinario n º 30/2011, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Jaén, siendo apelante Don Clemente que comparece representado por el Procurador Don Enrique Raya Carrillo y asistido por letrado y apelado el Ayuntamiento de La Carolina (Jaén)que no comparece, y D ª Lourdes que comparece representada por la Procuradora D ª Josefa Rubio Ascasibar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Jaén dictó sentencia n º 355/13 el 27 de junio en el procedimiento ordinario 30/2011 declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente frente a la resolución de 29 de octubre de 2010 dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de La Carolina que desestimaba el recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de 4 de diciembre de 2009 por el que se concedía a Don Clemente licencia para la construcción de alambrada en finca situada en Polígono NUM000 , Parcelas NUM001 y NUM002 , entorno de Aldea de la Fernandina, del término municipal de La Carolina, y recuperación de dominio público, estableciendo como condición que deberá cumplir el ancho total del carril de 10,03 metros, que la separación total entre las dos alambradas que delimitan el ancho del camino, tendrá una dimensión mínima de 10,03 metros y eliminación de las puertas existentes en el camino público, dado que 'los caminos públicos son bienes de uso público, cuyo uso es general, debiendo ejercerse libremente y debiendo las Entidades Locales remover los obstáculos que impidan o dificulten el uso'.

Entiende la Sentencia que el acto impugnado determina una dimensión de un carril rústico para el que no existe legislación determinante de sus características, y el recurrente lo que defiende es que su propiedad va más allá de los cinco metros que está dispuesto a reconocer como verdadera anchura del camino, cuestión que debe ventilarse en la jurisdicción civil.

SEGUNDO.-La parte antes indicada interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia. El juzgado lo admitió y dio traslado al Ayuntamiento de La Carolina y codemandada para que en el plazo de 15 días formulara su oposición, quien presentó escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, formó el oportuno rollo, lo registró, designó ponente al Iltmo. Sra. Magistrada D ª Beatriz Galindo Sacristan y, al no haberse solicitado el recibimiento a prueba ni vista o conclusiones, declaró conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente y señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

CUARTO.-La cuantía de este proceso es indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso seguido ante el Juzgado es la resolución de 29 de octubre de 2010 dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de La Carolina que desestimaba el recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de 4 de diciembre de 2009 por el que se concedía a Don Clemente licencia para la construcción de alambrada en finca situada en Polígono NUM000 , Parcelas NUM001 y NUM002 , entorno de Aldea de la Fernandina, del término municipal de La Carolina, y recuperación de dominio público, estableciendo como condición que deberá cumplir el ancho total del carril de 10,03 metros, que la separación total entre las dos alambradas que delimitan el ancho del camino, tendrá una dimensión mínima de 10,03 metros y eliminación de las puertas existentes en el camino público, dado que 'los caminos públicos son bienes de uso público, cuyo uso es general, debiendo ejercerse libremente y debiendo las Entidades Locales remover los obstáculos que impidan o dificulten el uso'.

El apelante alega incongruencia entre las pretensiones de las partes y el contenido de la Sentencia, vulneración del principio de tutela efectiva e indefensión. Competencia exclusiva del orden jurisdiccional contencioso administrativo. Además que la resolución es disconforme con la legalidad vigente y doctrina de los actos propios. En cuanto a la valoración de la prueba, existe una actuación arbitraria de la Administración y no se ha pronunciado la Sentencia al respecto.

SEGUNDO.-Por lo que respecta a la cuestión relativa a la falta de jurisdicción del orden contencioso para conocer del recurso, la apelación debe ser estimada. En primer lugar es cierto que la referida inadmisión del recurso sin previo traslado a las partes infringe el principio de defensa y contradicción puesto que tal causa de inadmisibilidad no había sido planteada. En segundo lugar el hecho de que se discuta la anchura que se ha dado al camino por el Ayuntamiento no impide apreciar si la actividad administrativa carece o no de cobertura legal, pues es preciso examinar en todo caso si la Administración ha seguido el cauce adecuado para recuperar la posesión y si se daban los presupuestos necesarios, pues aunque es cierto que la jurisdicción contencioso administrativa no es competente para pronunciarse sobre cuestiones relativas a la propiedad, por venirle atribuida la competencia a la jurisdicción civil, también lo es que la Corporación municipal ha ejercido unas competencias para la recuperación de oficio de sus bienes, que, desde este sólo aspecto -a salvo de lo que declare la jurisdicción civil respecto de la propiedad - no puede considerarse exenta de control.

Pero es que además es cierto que el apelante no reclama propiamente ningún reconocimiento del derecho de propiedad, y no niega la existencia del camino sino que solicita la reducción de la distancia entre el alambrado que como condicionante fija la licencia que impugna.

Procede estimar el recurso de apelación revocar la Sentencia apelada y admitiendo el recurso interpuesto, entrar en el fondo del asunto.

TERCERO.-Plantea el apelante la vulneración de la doctrina de los actos propios, por el hecho de que el Ayuntamiento de La Carolina ha tomado dos decisiones, una el 8 de junio de 2010 y otra el 29 de octubre de 2010, por las que sobre el mismo camino público, señala dos anchuras distintas, una de 4,90 y otra nunca inferior a 10,03 metros.

La potestad que habilita a la AdministracioŽn para recuperar sus bienes sin necesidad de acudir al Juez tiene un caraŽcter estrictamente posesorio y por ello se la denomina doctrinalmente 'interdictum propium' cuyo ejercicio liŽcito estaŽ subordinado a la real existencia de una prueba completa y acabada que demuestre, en primer lugar, la posesioŽn administrativa, el uso puŽblico, sin perjuicio de la verdadera naturaleza dominical, y, en segundo lugar que tal uso ha sido perturbado o usurpado indebidamente por el administrado contra el que se dirige la orden de devolución.

Así lo ha venido declarando la jurisprudencia en el sentido de que no es menester que la AdministracioŽn acredite la plena titularidad demanial, porque lo que se protege es la perdida o perturbacioŽn del hecho de la posesioŽn; asiŽ como que el ejercicio de la facultad de recuperacioŽn se reconoce sin perjuicio de la accioŽn de quien se crea titular de los bienes sobre los que se ejercita el 'interdictum propium' para reivindicarlos ante la jurisdiccioŽn civil.

Pero esa misma jurisprudencia sostiene que 'para el vaŽlido ejercicio de esa potestad de recuperacioŽn de oficio de los bienes de dominio puŽblico siŽ es exigible a la AdministracioŽn puŽblica un principio de prueba sobre la posesioŽn puŽblica del biende cuya recuperacioŽn se trate y sobre su indebida usurpacioŽn o perturbacioŽn posesoria por parte del particular frente al que se intente la recuperacioŽn'.

Así lo declaran entre otras las sentencias de 23 de abril de 2001 ( casacioŽn 3235/1993 ) y 11 de julio de 2001 ( casacioŽn 8047/1995 ).

Por lo que hace a esa prueba sobre la posesioŽn y la indebida usurpacioŽn, la primera de esas sentencia dice que, dado el caraŽcter excepcional de la facultad, solo cabe ejercitarla cuando se encuentra respaldada por una prueba acabada y plena, y añade que debe existir una plena identidad entre lo poseiŽdo por la AdministracioŽn y lo usurpado por el particular. Y la segunda sentencia de 11 de julio de 2001 se expresa asiŽ:

'(...) lo cierto es que es absolutamente preciso que el previo uso y detentacioŽn posesoria por parte del Ayuntamiento recurrente haya quedado establecido de modo medianamente convincente, sin necesidad de complicados juicios valorativos, bien porque conste la utilizacioŽn con ese caraŽcter por una pluralidad de vecinos de manera reiterada y paciŽfica, bien a traveŽs de una actividad de conservacioŽn y cuidado del camino por parte del ente puŽblico, bien por cualquier otra circunstancia anaŽloga ( Sentencias de 4 de junio de 1991 , 13 de febrero de 1989 , 2 de octubre de 1997 , 25 de marzo , 7 de julio y 14 de octubre de 1998 , entre varias otras)'.

Pues bien, si admitimos que lo que ejercita el Ayuntamiento de La Carolina es una acción de recuperación, (así parece desprenderse de la resolución impugnada), es claro, vistos los acertados razonamientos del apelante, que el Ayuntamiento no cuenta con informes técnicos concluyentes que amparen la exigencia o condición que establece el Acuerdo impugnado, ni existe prueba de la ocupación del camino público. En efecto, la resolución de 8 de junio de 2010 - folio 137- estima que la anchura del camino debe entenderse que es la de 4,90 metros, y la resolución de 29 de octubre de 2010 en cambio incrementa esta anchura hasta 10,03. Por su parte, el propio Ayuntamiento mantiene en su contestación a la demanda que la anchura podría ser la de 6,70 metros.

Si entendemos que se trata simplemente de imponer una condición al otorgamiento de la licencia, la anchura del camino a respetar por la alambrada según la resolución, no está suficientemente sustentada en norma o informe técnico convincente, y se contradice con los emitidos en el expediente, y también con la propia postura de la demandada en el proceso, que acepta mantener una anchura mínima de camino público de 6,70 metros conforme al informe redactado por el arquitecto técnico municipal. Recordemos que la propia Ley de Caminos Vecinales de 1911 a que alude la resolución dispone que la anchura media del carril debe ser de 5 metros, y que conforme a los planos facilitados por el Instituto geográfico y estadístico anexados al informe técnico del recurrente al folio 64 y siguientes del expediente no evidencian una anchura histórica del camino superior a 2 metros.

Debe acogerse la infracción de la doctrina de los actos propios, que alega el apelante, y también la insuficiencia de motivación y respaldo jurídico de la resolución municipal, acogiendo ahora íntegramente la alegación cuarta del apelante, y su remisión al resultado de la prueba pericial practicada con el arquitecto técnico municipal en cuanto que afirmaba la insuficiente documentación técnica del trabajo elaborado por el historiador local en que se basa la resolución, y la conveniencia de atender a los documentos técnicos que de dispuso al realizar su informe.

Así resulta del folio 105 y siguientes del expediente, que las NNSS no contemplan nada sobre las dimensiones de los caminos vecinales, ni tampoco las normas complementarias provinciales, y que la medición del ancho del carril efectuada sobre la cartografía del catastro arroja una media de 4,90 metros de ancho de carril a lo largo del intervalo que se pretende vallar.

Las mediciones a que se refiere la resolución impugnada cuentan con el soporte de la documentación del historiador local Sr. Luis Andrés que se refieren a líneas de trazado de colonias y parcelaciones y que además establece tres distancias o líneas divisorias, acogiendo la resolución la de 12 varas (10,03 metros) pero siendo una de ellas -la menor- de 6,68 metros, sin que conste la razón de acoger la primera (el técnico municipal afirma que además no es posible determinar la correspondencia del camino con alguna de las líneas). Esto es, que no cuenta la decisión con el suficiente respaldo técnico pues además de referirse al historiador más a divisiones del terreno que a mediciones de caminos, se trata de un documento histórico como resalta el técnico municipal, que no es adecuado soporte jurídico para la toma de la decisión de que se trata. Y en todo caso de considerar el camino como una línea divisoria, su ancho sería de 8 varas y no de 12.

Por otra parte incidiendo en las contradicciones del expediente, la resolución del folio 137 de fecha 8 de junio de 2010, aunque relativa a la legalización de la obra de construcción del puente, remite a la anchura del camino de 4,90 metros según el informe técnico municipal de 30 de octubre de 2009 - folio 105 y siguientes-, que precedió también a la resolución impugnada que de forma inmotivada se apartó de él.

De ahiŽ que, dejando imprejuzgado el problema de la titularidad dominical, lo que procede es estimar el recurso de apelación y el recurso contencioso administrativo anulando la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho.

Y en cuanto a la condición que impone el Acuerdo impugnado, debemos estar a la que el propio técnico municipal establece en su informe antes citado y que acogió la resolución municipal de 8-6-2010, esto es, que las alambradas de ambas parcelas del recurrente deberán estar en todos sus tramos separadas entre sí por una distancia mínima de 4,90 metros, distancia que además resulta justificada en el expediente.

CUARTO.-Procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocar la Sentencia apelada, y admitir el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Clemente contra las resoluciones citadas en el encabezamiento de la presente resolución, estimándolo parcialmente y declarando que las alambradas de ambas parcelas del recurrente deberán estar en todos sus tramos separadas entre sí por una distancia mínima de 4,90 metros, anulando parcialmente en tal sentido el Acuerdo impugnado, sin que haya motivos que determinen un especial pronunciamiento en cuanto a Costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Clemente contra las resoluciones citadas en el encabezamiento de la presente resolución, y lo admitimos.

SEGUNDO.-Estimamos parcialmente dicho recurso y declaramos que las alambradas de ambas parcelas del recurrente deberán estar en todos sus tramos separadas entre sí por una distancia mínima de 4,90 metros, anulando parcialmente en tal sentido el Acuerdo impugnado, sin que haya motivos que determinen un especial pronunciamiento en cuanto a Costas.

No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , con advertencia de que contra la misma no cabe recurso ordinario.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.