Sentencia Administrativo Nº 668/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 897/1999 de 27 de Abril de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00668/2004

RECURSO Nº 897/1999

SENTENCIA Nº 668

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí

Magistrados:

D. Juan Fco López de Hontanar Sánchez

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Migue Angel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Enrique Calderón de la Iglesia

En la Villa de Madrid a veintisiete de abril de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del recurso Contencioso- Administrativo número 897/1999, interpuesto por Promoción de Negocios Guadarrama S.L., representada por D. Vicente Ruigómez Muriedas, contra la resolución dictada el 28 de mayo de 1999 por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial efectuada por escrito de fecha 25 de septiembre de 1996; habiendo sido para demandada el Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Procurador Sr. Juanas Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada, anulando el acto administrativo recurrido.

Solicitando el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado al Procurador de la parte demanda, para contestación a la demanda, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Que habiéndose recibido el pleito a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones prevenido por la Ley, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo el día veintisiete de abril de 2004, a las 10,00 horas de su mañana en que tuvo lugar.

QUINTO.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Migue Angel García Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente pleito determinar la conformidad a derecho de la resolución dictada el 28 de mayo de 1999 por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial efectuada por escrito de fecha 25 de septiembre de 1996.

El recurrente solicita la cantidad de 76.220.000 de pesetas por el daño que se le ha causado la larga tramitación de la licencia, concretamente por la inactividad del negocio durante el periodo de 320 días que duró el precinto (de 20 de octubre de 1995 a 10 de septiembre de 1996) en que se dejaron de percibir ingresos, se hubo de abonar el alquiler del local, por la resolución de los contratos de trabajo de los empleados y por la pérdida de clientela.

Alega que el 10 de diciembre, fue requerida para que aportase documentación para ampliar la licencia a actividad de cafetería a Sauna, que el 31 de marzo de 1992 se cumplimentaron los datos requeridos y que no se procede por el Ayuntamiento a realizar acto alguno hasta el 10de noviembre de 1994 en que dicta resolución ordenando cese de actividad y precinto.

Alega que el 25 de abril de 1995 se dicta nuevo decreto de precinto señalando el 3 de mayo de 1995 como fecha para ello y que en ningún caso se le otorgó trámite de audiencia que solicitó licencia de actividad el 23 de junio de 1995. Que el 20 de octubre se lleva a cabo el precinto del local, que el 10 de noviembre de 1995 se solicita la expedición de certificación de actos presuntos por entender que se le concedió la licencia por silencio positivo. El 20 de noviembre de 1995, se desestima la solicitud de certificación de acto presunto porque la actividad no es autorizable.

Alega que el 23 de diciembre de 1996 se procedió al archivo de la solicitud de licencia que posteriormente solicitó licencia nuevamente el 28 de mayo de 1997, concediéndose el 28 de julio de 1998, por lo que entiende el recurrente que se vio obligado a solicitar la ampliación de licencia hasta 4 veces, y a soportar un cierre del local con evidente perjuicio económico, existiendo una falta absoluta de respeto al procedimiento.

SEGUNDO.- Como Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.998 un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado. Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. El carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima, suficiente para considerar roto el nexo de causalidad, corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actúo con prudencia.

TERCERO.- Examinados los datos obrantes, éstos no coinciden exactamente con lo alegado por el demandante:

Este entiende que presentó la solicitud en febrero de 1992 y que la denegación no se produjo hasta diciembre de 1993, por lo que se le habría concedido la licencia en virtud de silencio administrativo positivo.

De los datos obrantes consta que en el local se ejercía una actividad de cafetería, amparada por licencia para esa actividad, por la entidad Story 15 S.A., en la que se subrogó la entidad Rulova S..A., en diciembre de 1988 que comenzó a ejercer una nueva actividad, la de Sauna, sin licencia que la amparase. Por tanto se solicitó ampliación de licencia por Rugova no por el recurrente.

El 22 de abril de 1994 se denegó la licencia porque no se había atendido el requerimiento de Subsanación de deficiencias de 28 de febrero de 1994, y el 4 de noviembre de 1994, se decretó el cese de actividad de Sauna. Estos decretos quedaron firmes al no ser recurridos.

Se decretó el precinto el 20 de abril de 1995, señalándose fecha para la ejecución el 3 de mayo de 1995.

El 27 de mayo de 1995 se presentó escrito por la entidad ahora demandante poniendo de manifiesto que esta entidad "Promoción de Negocios Guadarrama" era la actual titular del negocio de Sauna.

Por tanto, no es cierto que el recurrente solicitara la ampliación de licencia en 1991 (lo hizo otra entidad que además no recurrió la denegación de licencia ni el cese de actividad) por lo que no se entrará a conocer sobre la legalidad de las resoluciones anteriores a la presentación del escrito de 27 de abril de 1995 por ser firmes y no tener legitimación el recurrente al no ser titular del negocio con anterioridad.

CUARTO.- El citado escrito de fecha 27 de abril de 1995 provocó que se aplazara la fecha de precinto a 20 de octubre de 1995, dándose trámite de audiencia al recurrente el cual presentó solicitud de licencia el 23 de junio de 1995 para "actividades inocuas" según consta al folio 1 del expediente.

Es evidente que la actividad no es inocua sino calificada conforme a lo dispuesto en el art. 87.3.a) de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y control Urbanístico de 28 de abril de 1989, vigente en la fecha de solicitud de la licencia.

Por tanto el silencio positivo no opera automáticamente para conceder licencias de actividad:

Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1996, no puede entenderse, como pretende la demandante, que la licencia fue ganada por silencio pues tratándose de actividades calificadas no opera el silencio positivo si no ha existido la denuncia de mora prevista en el artículo 33.4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. Dicho precepto establece que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído solución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. La comisión Provincial de Servicios Técnicos, al asumir la Comunidad autónoma de Madrid las competencias en esta materia ha de entenderse sustituida por el organismo autonómico correspondiente:

En el caso presente no consta que el recurrente haya denunciado la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que al no haberse cumplido los requisitos para que pueda operar el silencio administrativo no puede entenderse que en virtud de dicho mecanismo se haya ganado la licencia para ejercer una actividad calificada. En este sentido las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1996 y la de 12 de marzo de 1996, reiteran que no se produjeron los efectos del silencio administrativo al hacerse la denuncia de mora sólo ante al Ayuntamiento y no ante el órgano competente de la Administración autónoma, trámite de obligado cumplimiento, dadas las competencias autonómicas en orden a la calificación de una actividad regulada por el Reglamento sobre Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961. En consecuencia no procede acoger favorablemente la pretensión del recurrente ya que el simple transcurso del plazo de dos meses desde la petición de la licencia de apertura no implica su concesión por silencio administrativo.

QUINTO.- Además de lo expresado con anterioridad consta que una vez solicitada licencia el 23 de junio de 1995 fue requerido el 16 de noviembre de 1995 para que subsanase deficiencias otorgándose un plazo de 30 días para cumplimentarlo. No consta que ni en este plazo ni posteriormente presentase escrito acreditando la Subsanación, por lo que con posterioridad recayó resolución archivando la solicitud de licencia. Esta fue reiterada el 28 de mayo de 1997 y por fin concedida el 28 de julio de 1998.

De todo lo anterior se infiere que el recurrente no puede comenzar a ejercer una actividad sin contar previamente con licencia de apertura y de funcionamiento. Que comenzó a desempeñar la actividad sin ni siquiera haberla solicitado y posteriormente una ve z presentada la solicitud continuó ejerciendo la actividad sin esperar a que le concediesen la licencia. Que no subsanó las deficiencias, por lo que se archivó la solicitud y que se le ha dado trámite de audiencia.

La falta de licencia constituye causa de cese de actividad, en cuanto es exigida por los Art. 2.5.3 y 2.5.20 y 10.4.1 c de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid. Asimismo el Art. 8 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales dispone que:

"Las Corporaciones podrán sujetar a sus administrados al deber de obtener previa licencia en los casos previstos por la Ley, el presente Reglamento u otras disposiciones de carácter general".

Asimismo el Artículo 22 de la misma norma dispone que: 1. Estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles. 2. La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados.

La consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961, obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de suspender la continuación de las obras, clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

SEXTO.- Establecida la necesidad de licencia en el caso como el presente ha de señalarse que el resto de los argumentos esgrimidos por el recurrente pueden recibir contestación con lo manifestado en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 cuando señala el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y por tanto al limite temporal establecido y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1986, 5 de mayo de 1987, 4 de julio de 1995- ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento -Sentencias de 20 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1989, 9 de octubre de 1979, 31 de diciembre de 1983, 4 de julio de 1995 etc.-. Es claro que mientras se esté ejercitando la actividad irregular o ilícita no puede empezarse a computar plazo prescriptivo alguno, ni por tanto el señalado en el artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 de octubre en relación con el artículo 185.1 de la Ley del Suelo de 1976. Por lo tanto no se ha producido adquisición de derecho alguno por parte del recurrente ni puede entenderse que la actividad municipal se aparte de lo establecido en el ordenamiento jurídico, ni que tenga carácter discrecional o se aparte del principio de buena fe.

Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1.992 al no haber existido un control positivo previo de la Administración sobre la actividad de que se trata, basta para decretar la clausura, como tiene declarado reiterada jurisprudencia de la Sala con que se haya dado audiencia previa al interesado -salvo la existencia de peligro- y que se haya respetado el principio de proporcionalidad que establece el artículo 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y hoy el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 abril. La necesidad de audiencia antes de acordar la clausura se deduce del juego de los artículos 33, 38 y 40 del Reglamento de Actividades de 30 de noviembre de 1.961. Concurriendo como concurren dichos requisitos el acto administrativo resulta correcto, puesto que la mera solicitud de la licencia no faculta para el ejercicio de la actividad, ya que se precisa para ello no sólo la concesión de la licencia de instalación, sino la comprobación una vez realizada la instalación, que ésta se corresponde con el proyecto licenciado y que se han adoptado las medidas correctoras oportunas, lo que se realiza mediante el otorgamiento tras la oportuna visita de inspección de la licencia de funcionamiento correspondiente.

Es evidente que no se puede iniciar una actividad antes de obtener licencia para su ejercicio. El ejercicio legítimo de las actividades sujetas a licencia de funcionamiento queda condicionado, por ello, a las verificaciones y comprobaciones a que, en adecuada garantía del interés público, sirve la licencia, resultando prohibido el ejercicio de la actividad con anterioridad a la obtención de la misma.

Por todo ello procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 131 L.J.C.A., no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.- Los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador D. Vicente Ruigomez Muriedas, en nombre y representación de la entidad Promoción de Negocios Guadarrama, S.L., contra resolución dictada el 28 de mayo de 1999 por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial efectuada por escrito de fecha 25 de septiembre de 1996.

Sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas en este proceso.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo que se deberá preparar ante esta Sala en el plazo de diez días a partir de su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente DON Migue Angel García Alonso, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.