Sentencia Administrativo Nº 668/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 526/2003 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00668/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: 001

VALLADOLID

65590

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2004 0103081

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000526 /2003

Sobre RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D/ña. Miriam

Representante: JUAN CARLOS OLIVARES CORRAL

Contra - GERENCIA REGIONAL DE SALUD (GERENCIA DE SALUD DE SALAMANCA) JUNTA DE CASTILLA Y, ZURICH ESPAÑA, CIA. DE SEGUROS Y

REASEGUROS

Representante: LETRADO COMUNIDAD, JAVIER MORENO ALEMAN

SENTENCIA Núm. 668

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON. AGUSTÍN PICÓN PALACIO.

DOÑA MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ.

DON FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

En Valladolid, a trece de marzo de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugnan:

La desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial por deficiente atención médica solicitada a la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León, interpuesta en fecha 24 de junio de 2002, en relación con el fallecimiento de don Joaquín en el Hospital Universitario de Salamanca.

La Orden de la Consejería de Sanidad por la que se estima en parte la anterior reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Doña Miriam , en nombre propio y en representación de sus hijos D. Serafin y D. Pedro Jesús , fijando la indemnización en 34.314,67 €.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: Dña. Miriam , representada por el Procurador de los Tribunales D. José María Ballesteros González, y bajo la dirección del Letrado J.C.Olivares.

Como demandada: La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (Consejería de Sanidad y Bienestar Social), representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.

La entidad "Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros", representada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosario Alonso Zamorano, y defendida por el Letrado don Javier Moreno Alemán.

Ha sido Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se tenga por formalizada la demanda, tras la que, y previos los trámites oportunos, estimando el presente recurso, dicte sentencia por la que, admitiendo en su totalidad la demanda, se condene al Servicio Territorial de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León, Gerencia de Salamanca, a abonar a Doña Miriam la cantidad total de 228.384,61 € en concepto de indemnización por el fallecimiento de su marido don Joaquín , motivado por la deficiente asistencia sanitaria que se expone en la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el presente recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente.

En el escrito de contestación de la entidad aseguradora demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el presente recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente.

TERCERO.- El proceso se recibió a prueba con el resultado que figura en los autos.

Presentados los escritos de conclusiones por las partes, se declararon conclusos los autos y se señaló para votación y fallo del presente recurso el día diez del corriente.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos en ella fijados por causa del volumen de pendencia y trabajo que soporta la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la actora una acción de reclamación de cantidad, derivada de la responsabilidad patrimonial que imputa a la Administración demandada y que estima nace de los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de D. Joaquín por la deficiente asistencia sanitaria de que fue objeto en el Hospital Universitario de Salamanca.

Las partes codemandadas se oponen a las pretensiones ejercitadas de contrario.

SEGUNDO.- El ejercicio por la actora de un acción de responsabilidad patrimonial de la administración permite recordar que la responsabilidad de las administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el artículo 24 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978 , sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución, al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de 16 de diciembre de 1.954, de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del artículo 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia (SSTS de 5 junio 1.989 y 22 marzo 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como se ha declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Es además jurisprudencia reiteradísima que, por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 abril 1.994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1.988, 29 mayo 1.989, 8 febrero 1.991 y 2 noviembre 1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31 octubre 2.000 y 30 octubre 2.003 ).

Es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las SSTS de 16 marzo 2.005 y 7 y 20 marzo 2.007 que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

TERCERO.- En el caso de autos la parte actora alega en la demanda que a lo largo del procedimiento administrativo, y en la propia Orden impugnada ha quedado acreditado que el marido de la demandante ( que acuciado por fuertes dolores acudió el día 22 de mayo de 2001 a los Servicios de Urgencias del Hospital Clínico de Salamanca, y posteriormente acudió otras 11 veces a diversos Servicios del citado Hospital, sin que se acertase en el diagnóstico de su enfermedad, hasta que fue ingresado el 8 de abril de 2002 en el Servicio de Medicina Interna de dicho Hospital, siendo diagnosticado por el servicio de Oncología el día 30 de abril de 2002 de "carcinoma indiferenciado no microlítico de pulmón (sugerente de adenocarcinoma) apical izquierdo, (tumor de Pancoast) estadio IV, metástasis hepática, invasión de la pared torácica posterior, invasión y litis vertebrales, (D2 y D3), de arcos costales 2º y 3º, invasión de canal modular posterior", falleciendo en el Hospital el 18 de mayo de 2002-, fue objeto de una desatención y desatino médico que le llevó a peregrinar por casi todas las especialidades médicas del Hospital Clínico de Salamanca: Traumatología, Psiquiatría o Neurología, con los juicios o diagnósticos médicos de los más variopintos y variado, obviando el procedimiento correcto que hubiese consistido simplemente en el internamiento y estudio reposado de los síntomas y por supuesto la realización de un TAC de tórax que con toda seguridad habría salvado la vida del paciente. Añade que tal calvario médico es reconocido por la propia demandada en la resolución impugnada y así en su página 10 se afirma claramente que: "el paciente fue atendido innumerables veces tanto por el Médico de cabecera como por parte de distintos especialistas del Hospital Clínico Universitario de Salamanca, sin que pudiera diagnosticarse hasta el último momento la patología que ocasionó su fallecimiento ya que no se presentaron signos inequívocos de la verdadera dolencia del mismo".

En relación con esta situación, en la STS de 12 julio 2.007, el Tribunal de Casación ha establecido, que «Esta Sala en su Sentencia de 20 de marzo de 2.007 analizando un supuesto de error de diagnóstico de un paciente que estaba sufriendo un infarto de miocardio que no fue detectado y que por tanto no fue diagnosticado en forma, remitiéndose a las antes citadas Sentencia de 16 de marzo de 2.005 y 7 de marzo de 2.007 que razonan que a la Administración solo le es exigible la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, ha dicho: "CUARTO.- El Tribunal "a quo" sin ninguna duda contiene en su Sentencia una doctrina contraria a la doctrina de esta Sala a la que acabamos de referirnos. La propia Sala sentenciadora tiene por probado que hubo un error de diagnóstico al no valorarse acertadamente que el paciente había tenido un infarto, error que determinó que no se pusieran los medios de tratamiento adecuados al padecimiento que aquel sufría, y por el que acudió al centro médico, ausencia de medios de tratamiento que los propios informes médicos que la Sentencia recurrida recoge en su argumentación, ponen claramente de relieve como hemos expuesto, y esa indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, a la que aluden los propios informes médicos y que se produjo consecuencia de aquel error médico de diagnóstico es, la que resulta sancionable, una vez que como ocurre en autos se ha producido un resultado dañoso, sin que sea exigible al recurrente, por lo que carece de relevancia a los efectos de la responsabilidad patrimonial que nos ocupa, probar que el tratamiento adecuado, que hubiese debido seguirse de haberse realizado un diagnóstico acertado, hubiese concluido con éxito sin secuelas cardiológicas de género alguno o de menor entidad que aquellas con las que efectivamente resultó. Es evidente por tanto que hubo una mala praxis médica, al diagnosticar la enfermedad y ante tal mala praxis hubiera incumbido a la Administración probar que en su caso, con independencia del tratamiento seguido se hubiesen producido las secuelas de afectación cardiológica finalmente ocasionadas por ser de todo punto inevitables, prueba que no se ha practicado en el caso de autos..- En definitiva, pues, como consecuencia de la mala praxis a que nos venimos refiriendo, no se prestó al paciente el tratamiento adecuado a su enfermedad, poniéndose los medios necesarios para combatir su padecimiento, y siendo ello así, y con independencia de que no se sepa cuáles hubieran sido los resultados finales de dicho tratamiento, acreditados como están los daños cardiovasculares con los que resultó, procede apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración.". Las consideraciones contenidas en esta Sentencia son aplicables al caso de autos. Frente a lo que mantiene la Sala de instancia, una valoración del informe médico forense conforme las reglas de la sana crítica lleva a considerar que hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica..-Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado.»

CUARTO.- La anterior doctrina, aplicable al presente caso, mutatis mutandis, permite entender que se está ante un supuesto de error de diagnóstico, desde el momento en que a don Pedro Jesús , al no practicarle las necesarias pruebas diagnósticas, TAC torácico, como se indica en la propia Orden impugnada el enfermo tuvo una pérdida de oportunidad. Así, la Orden impugnada dice:"...si se hubiera solicitado antes el TAC de tórax y no se hubiera tardado cinco meses más en realizarlo, el diagnóstico podría haberse realizado antes"; "en conclusión, podemos decir que pese al esfuerzo de los distintos profesionales intervinientes, en el caso de este paciente no existieron signos o síntomas que hicieran evidente su patología. Si bien un TAC de tórax realizado con algunos meses de antelación podría haber permitido comenzar antes con el tratamiento de quimioterapia y probablemente alargar la vida en un corto período de tiempo. Sin embargo, en ningún caso, el diagnóstico precoz de la patología podría haber evitado el resultado final ya que el paciente acude a urgencias la primera vez con dolor en el costado lo que indica una invasión ósea del tumor y un pronóstico negativo si se atiende a los resultados de otros casos similares". Como se reconoce en la Orden impugnada, al no haberse practicado la prueba de TAC de tórax con la prontitud exigible dada la gravedad de la enfermedad del paciente resulta evidente que se le generó una pérdida de oportunidad de poder haber acertado con la patología del enfermo y probablemente haber alargado su vida en un periodo de tiempo, probablemente corto.

El defectuoso funcionamiento de los servicios de la Administración sanitaria se evidencia en el tratamiento dado al enfermo. Así se advierte del examen del expediente administrativo, en el que se destaca que la posibilidad de que la patología del enfermo fuese tumoral se sospecha en la consulta del Servicio Traumatología del Hospital del día 15 de octubre de 2001, que en el informe consta en la amamnesis: "refiere dolor en hemitórax izquierdo, mecánico y en reposo, desde hace ocho meses, que no se va con el tratamiento. Fumador importante. El dolor es sobre todo postprandial, y le obliga a acostarse, pero en la cama no puede parar."... "se solicita una interconsulta preferente a Medicina Interna para descartar patología tumoral". El paciente fue visto nuevamente en dicha consulta el 29 de octubre de 2001 con el siguiente resultado: "no se evidencian alteraciones Rx. en columna. Costillas derechas 4 y 5 con lesiones antiguas (fractura) y también en D8, D9 y D10". El paciente sigue pendiente de ser visto por Medicina Interna para descartar patología tumoral y en su caso hacer la gammagrafía ósea y que sea visto por cirugía torácica"( f.60). También consta en el expediente (f.105, y Anexo 26 al Informe de la Inspección Médica) que con fecha 5 de noviembre de 2001 fue visto por Medicina Interna del Hospital que solicitó exploración por TAC. Por "Dolor intenso y antiguo en hemitórax izquierdo que atribuimos en principio a irradiación radicular por espondiloartrosis. Es intenso y continuo por lo que rogamos TAC". Esta petición fue tramitada el 6 del 11 del 2002. Sin embargo como consta en la resolución administrativa no se intentó la comunicación por el Servicio de Radiodiagnóstico con el paciente para su práctica sino en el periodo comprendido del mes de abril de 2002, cuando ya se encontraba ingresado el paciente en el hospital e incluso después de haberse realizado realmente el TAC -el día 10 de abril-. Sorprende que pese a la importancia de la práctica de dicha prueba de diagnóstico para descartar posible patología tumoral dicha prueba no se realizó hasta que se efectuó el ingreso del paciente en el hospital.

Posteriormente entre las consultas a las que acudió don Pedro Jesús se destaca como el 13 de diciembre de 2001 acudió al Servicio de Urgencias donde fue diagnosticado de dolor torácico atípico a estudio, indicándose que debía acudir a valoración en consulta de neurología de forma preferente.

El 17 de diciembre de 2001 fue atendido por el Servicio de Neuropsiquiatría del Hospital en el que se constata que ha sido visto por Medicina interna, traumatología, estando pendiente de TAC por especialista de pulmón y corazón.

El 4 de marzo de 2002 acudió a consulta de neuropsiquiatría, donde se recoge que se encuentra pendiente de evaluación interna TAC.

El 6 de marzo de 2006 es atendido en el Servicio de Urgencias se recoge en la exploración entre otros datos Hepatomegalia de 3 cm. Pendiente de la realización de un TAC solicitado por traumatología.

El 18 de marzo de 2002 fue visto en la consulta del Servicio de Neumología. En el informe se recoge que está pendiente de TAC torácico (pedido por traumatología). Se le cita tras tener los resultados para el día 22-4-02 (Anexo núm. 36).

El ocho de abril de 2002, fue visto en el Servicio de Neumología donde consta "acude sin realizarlo todavía: espirometría, TAC (pedido en octubre por traumatología)...". Se acordó su ingreso en el Hospital con el diagnóstico médico de cuadro constitucional, pérdida de peso, y el día 10 de abril de 2002 se solicitó TAC torácico. El TAC fue informado el 12 de abril del 2002 con el resultado siguiente "Estudio: TAC torácico-abdominal. -Gran masa pulmonar apical izquierda. Mide aproximadamente 8 x 3 x 5 cms. de diámetro. Muestra contorno espiculado hacia el pulmón. Invade pared torácica posterior con lesión lítica de cuerpos vertebrales D2 y D3 y segundo y tercer arcos costales posteriores. Invade canal medular. -No evidencia de adenopatías mediastinicas de tamaño significativo. Numerosos nódulos pulmonares bilaterales de hasta 2 cm. Son sugerentes de metástasis. -Numerosas bullas pulmonares subpleurales en campos superiores. Lesión focal hepática en lóbulo derecho de 2,5 cm. Sugerente de metástasis. RESUMEN Hallazgos compatibles con neoplasia broncopulmonar apical izquierda (tumor de Pancoast) que invade pared torácica y cuerpos vertebrales con metástasis pulmonares y hepáticas" (Anexo 49 del IIM).

De los datos anteriores resulta que al no haberse realizado la prueba diagnóstica de TAC de tórax necesaria, cuanto menos desde que fue solicitada, sin que se comprenda como en las posteriores consultas médicas que recogían la carencia ( y necesidad ) de dicha prueba no se adoptaron las medidas necesarias que la gravedad del caso requería para su práctica (bien por el Servicio de Urgencias, bien por las restantes consultas de los Servicios de las otras especialidades), está claro que generaron al paciente un claro perjuicio al negarle la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se le ocasionó un daño antijurídico indemnizable. Es decir, al no analizar la prueba médica necesaria, no se efectuó un diagnóstico correcto de la gravísima enfermedad que padecía el paciente, lo que le ocasionó una clara pérdida de posibilidades, de al menos de haber alargado su vida unos meses, y probablemente haber mermado los graves padecimientos y dolores sufridos en los últimos meses de su vida, en los que no se le ofreció el tratamiento médico adecuado.

En lo que atañe al daño antijurídico causado al enfermo ha de tenerse en cuenta que la parte actora no ha desvirtuado, al no haber propuesto prueba alguna en la materia, las conclusiones que se recogen en la Orden impugnada concernientes de haber seguido el tratamiento adecuado probablemente se hubiese podido alargar (solamente) en unos meses la vida del paciente, sin embargo, en ningún caso el diagnóstico precoz de la patología podría haber evitado el resultado final ya que el paciente acude a Urgencias la primera vez con dolor en el costado lo que indica una invasión ósea del tumor y un pronóstico negativo si atendemos a los resultados de otros casos similares. Por el contrario, se ha practicado prueba por la entidad aseguradora codemandada en los autos consistente en el informe pericial de la Médico Inspector doña Sagrario y del doctor don Miguel , Coordinador de Urgencias del Hospital Universitario de Salamanca en el sentido de informar que si se hubiese realizado con anterioridad el diagnóstico probablemente no hubiese variado la evolución del paciente dado que el cáncer de pulmón es muy agresivo, más personas jóvenes. Habiendo contestado este último que probablemente si se le hubiese realizado en un primer momento la referida prueba de TAC de tórax no se hubiese podido salvar la vida del paciente, quizá aumentar las expectativas de vida unos seis meses, si bien haciendo constar que él no es especialista en oncología. Por otra parte se resalta que sobre esta cuestión, consta en el informe de la Inspección Médica (f.100 del expediente), en el apartado 2.2.- "trascripción y estudio de la literatura médica, relacionada con la patología objeto de estudio", que la dolencia presentada por el enfermo de cáncer de pulmón (CP), "a pesar de los progresos en la quimioterapia y la terapéutica física la supervivencia a cinco años continúa sin mostrar ningún progreso. De una manera muy simplista se puede decir que el pronóstico del CP continúa siendo francamente malo ya que la mayoría de las series publicadas conceden como máximo un 5% o 6% de supervivencia a los cinco años; de cada 100 pacientes se calcula que 80 ya son inoperables cuando se realiza el diagnóstico; de los 20 restantes que pueden ser operados, no todos son resecados, y de entre estos últimos sólo cinco o seis serán los que vivirán más de cinco años. Los cánceres pulmonares son especialmente virulentos en personas jóvenes y relativamente benignos de personas que pasan los 70 años. Se trataría, en definitiva, de un problema de rapidez de crecimiento...". Y los datos de este informe cómo se indicado no han sido desvirtuados por prueba alguna practicada en los autos.

Se está, pues, así en lo que acertadamente indican las partes codemandadas en un supuesto de pérdida de oportunidad, de tal manera que se impidió a D. Joaquín poder acceder en tiempo a un tratamiento adecuado a su enfermedad, sin que conste acreditado, como se recoge en el repetido informe médico, que de haber podido acceder a tiempo al tratamiento adecuado se hubiese podido salvar la vida del paciente, tan sólo consta acreditado que probablemente se hubiese alargado su vida unos pocos meses.

QUINTO.- Corresponde ahora determinar cual debe ser el importe de la indemnización que debe reconocerse. Aunque es cierto que es imposible predecir cuál hubiera sido el resultado final y si las consecuencias hubieran sido las mismas u otras bien distintas, si no se hubiese padecido el defectuoso funcionamiento de los servicios de la administración sanitaria, lo que, sin duda, es seguro, es que se hubiera podido cuando menos alargar la vida del enfermo unos meses si se le hubiera proporcionado asistencia médica adecuada. Y es ese retraso en el tratamiento lo que debe calificarse como funcionamiento anormal del servicio del que se hace responsable a la Administración. Criterio de pérdida de oportunidades de recuperación que también tiene en cuenta el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 18 octubre 2.005 , cuando en una resolución examinando otra de esta Sala, establece que, "El motivo no puede prosperar. Sostiene la Administración recurrente que no existe nexo causal entre la actuación del Hospital Clínico de Valladolid que fue el que procedió a la amputación de la extremidad inferior derecha de la recurrente y que fue conforme a la Lex artis, como la propia Sentencia recurrida reconoce en el último párrafo de su fundamento de Derecho cuarto, y la causa de la amputación que fue la isquemia padecida por la demandante en la instancia. Y esa afirmación es correcta, pero sólo en parte, es decir, solo en cuanto considera de modo aislado el resultado final experimentado, que fue la consecuencia del proceso anterior, en el que no se produjo el diagnóstico precoz del padecimiento isquémico que sufría la paciente, y que derivó en el indeseable resultado que produjo..-Si por el contrario se hubiera producido el diagnóstico correcto en el momento oportuno es imposible predecir cuál hubiera sido el resultado final y si las consecuencias hubieran sido las mismas u otras bien distintas, pero lo que, sin duda, es seguro, es que la recurrente hubiera tenido más oportunidades de salvar su pierna que en el momento en que se produjo el diagnóstico, transcurrido un tiempo excesivo desde que se conocieron los síntomas que por dos veces hicieron sospechar al médico de cabecera que estaba ante un proceso de isquemia que debía ser confirmado o descartado, y, sí como sospechaba existía, tratado de modo eficaz.".

Pues bien, partiendo de la obligación de indemnizar que deriva de la legislación básica antes citada, en el presente caso ha de considerarse que se trata de una persona fallecida en el año dos mil dos, y que tenía 51 años de edad, que padecía cáncer de pulmón con posibilidades de supervivencia a los cinco años muy bajos, que deja esposa y dos hijos mayores de edad, que probablemente de haberse diagnosticado con anticipación su enfermedad y habérsele aplicado el tratamiento médico adecuado hubiese podido alargarse su vida unos seis meses, pues sus posibilidades de curación eran prácticamente inexistentes según las pruebas obrantes en autos. De tales circunstancias, así como la de que quien acciona en este recurso es la esposa de la víctima, unido todo ello a la consideración de lo prevenido, de modo orientativo en la Resolución de 21 de enero de 2.002, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, así como que la indemnización reconocida en la Orden impugnada asciende a 34.315,63 € -(en esta cantidad está incluida una indemnización de 30.050, 61 € y la suma de 4.265,06 € de actualización del IPC de la suma anterior en los años 2002, 2003, 2004, y 2005) que se concede tanto a la actora en nombre propio, como en representación de sus hijos mayores de edad don Serafin y don Pedro Jesús , teniendo en cuenta la representación con la que se accionó por los interesados ante la administración en el escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial-, se concluye que en el caso de autos se estima correcta y adecuada la indemnización reconocida por la Administración a la parte actora, pues no ha acreditado que la supervivencia del enfermo hubiera sido superior a unos pocos meses caso de haberse practicado la prueba de TAC (requerida aproximadamente seis meses de su fallecimiento) con la prontitud necesaria, y haberse diagnosticado en ese momento la referida enfermedad.

SEXTO.- Procede, por tanto, desestimar la pretensión deducida, sin hacer especial condena en las costas de este proceso, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes del mismo, según el artículo 139.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 526/03, interpuesto por el Procurador don José María Ballesteros González, actuando en nombre y representación de doña Miriam . No se efectúa expresa imposición de las costas de este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.