Sentencia Administrativo Nº 668/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 240/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 668

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

D. Gregorio del Portillo García

En la Villa de Madrid a treinta de junio de dos mil diez.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el Recurso de Apelación nº 240/10, interpuesto por la Letrada Dña. Victoria Camino Garrido, en representación acreditada de D. Carlos Manuel , contra la Sentencia nº 61, dictada -el 23 de febrero pasado- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de esta Capital en el P.A. 606/07, por la que se desestima el recurso deducido frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno de 27 de febrero de 2007 que, en aplicación de la L.O. 53 .a) de la L.O. 4/00 , acuerda su expulsión con prohibición de entrada en España durante cinco años.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: La Letrada, en representación de D. Carlos Manuel , interpuso, el 12 de junio de 2007, recurso contencioso-administrativo contra la precitada Resolución del Excmo. Sr. Delegado del Gobierno en Madrid de 27 de febrero de 2007.

Turnado al Juzgado nº 8, lo registró bajo el nº de autos P.A. 606/07 , dictándose Sentencia desestimatoria.

SEGUNDO: En escrito presentado el 25 de marzo del corriente se interpuso el presente recurso de apelación contra la precitada Sentencia, que fue admitido a tramite e impugnado por el Abogado del Estado, elevándose los autos a este Tribunal, con entrada en esta Sección Octava el día 14 de mayo, ante la que se ha personado en forma el apelante.

TERCERO: Para deliberación, votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 29 de junio de 2010 , teniendo lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: En el expediente administrativo constan los siguientes datos:

El hoy actor (de nacionalidad colombiana y con dos detenciones -sin que consten actuaciones judiciales- por malos tratos físicos en el ámbito familiar, el 30 de diciembre de 2006 y por delito contra la salud pública, el 24 de febrero de 2003) fue detenido -por carecer de documentación acreditativa de su estancia legal en España- el día 29 de diciembre de 2006, iniciándose, por Acuerdo del mismo día (notificado al expedientado, asistido de la Letrada directora de este recurso), procedimiento de expulsión.

El día 3 de enero de 2007, la Letrada formuló alegaciones.

Por la Resolución -hoy impugnada- de 27 de febrero de 2007 y, conforme a la Propuesta, se acordó su expulsión del territorio español durante 5 años.

De la documental aportada con la demanda queda acreditado, por lo que aquí interesa: a) El apelante que reside en España, cuando menos, desde 2002, reconoció -el 6 de agosto de 2002 y 29 de agosto de 2003- a dos hijos nacidos en Madrid el 20 de junio de 2002 y el 2 de julio de 2003, y que tuvo con su compatriota Dña. María Rosario , constando, tan solo, una trasferencia de 250 ? realizada el 4 de julio de 2006 a una c/c de la que era titular su hija Lesli-Juliana; b) Empadronado en Madrid desde el 18 de junio de 2002, el 17 de agosto de 2006 se empadronó en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , en Carabanchel, en el que estaban ya empadronados, entre otros, Dña. Dulce , nacional de Colombia, con la que contrajo matrimonio el 29 de enero de 2008 y que obtuvo la nacionalidad española por Resolución de 15 de diciembre de 2009; c) En escrito fechado el 24 de mayo de 2007 y firmado por D. Elias , en el que se dice que "tiene a sus servicios al aquí apelante, que realiza actividades de construcción limpieza en las obras, del cual devenga 950 ?".

La Resolución sancionadora no motiva su decisión de expulsión. Es cierto, como correctamente razona la Sentencia apelada, que el hecho de tener dos hijos nacidos en España no constituye una especial situación de arraigo familiar cuando no consta la efectividad de la relación paterno-filial, extremo no acreditado, pues lo único que se ha probado es el reconocimiento de esos dos hijos y que en 2006 hizo un ingreso de 250 ?, algo que, desde luego, no acredita vinculación ni arraigo familiar de clase alguna.

Es cierto que el actor contrajo matrimonio con posterioridad a la incoación del expediente que concluyó con la Resolución de expulsión, pero está acreditado que convivía con ella en el mismo domicilio, al menos, desde la fecha del empadronamiento (17 de agosto de 2006, seis meses antes del inicio del expediente) y que su esposa goza de la nacionalidad española y ello sí que implica una situación de especial arraigo familiar a valorar (obviamente, junto con otros datos) a la hora de determinar cuál pueda ser la sanción proporcionada.

Junto a ello consta su residencia en España desde 2002 sin que haya realizado trámite alguno encaminado a su legalización, tampoco queda acreditado arraigo laboral ni medios de vida. Es cierto también que tiene dos detenciones por comportamientos que pudieran ser constitutivos de graves delitos generadores de alarma social, pero la Administración -a quien incumbía esta carga- no ha acreditado el destino de estas diligencias policiales y si han motivado actuaciones penales, por lo que solo cabe inferir una mera sospecha de actuación antisocial.

Ponderados todos estos datos y ante la ausencia de una, siquiera somera, explicitación de la opción ejercida por la Administración, hemos de concluir que la sanción impuesta infringe el principio de proporcionalidad, debiendo ser anulada y sustituida por una multa de 700 ?.

SEGUNDO: Los razonamientos precedentes han de conducir a la estimación parcial de este recurso de apelación, sin pronunciamiento en materia de costas (art. 139.2 LJCA ).

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso de Apelación nº 240/10, interpuesto por la Letrada Dña. Victoria Camino Garrido, en representación acreditada de D. Carlos Manuel , contra la Sentencia nº 61, dictada -el 23 de febrero pasado- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de esta Capital en el P.A. 606/07 , por la que se desestima el recurso deducido frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno de 27 de febrero de 2007 que, en aplicación de la L.O. 53 .a) de la L.O. 4/00 , acuerda su expulsión con prohibición de entrada en España durante cinco años, debemos ANULAR la Sentencia apelada y ESTIMANDO PARCIALMENTE el Rº contencioso-administrativo interpuesto contra la precitada Resolución de la delegación del Gobierno de 27 de febrero de 2007, la anulamos en el particular que impone la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante cinco años, debiendo ser sustituida por una sanción de multa de 700 ?. Sin costas.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.