Sentencia Administrativo Nº 668/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 404/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00668/2015

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES

RECURSO: RECURSO DE APELACION 404/2015.

APELANTE: Esperanza .

APELADA:SERVICIO GALEGO DE SAUDE.

APELADA:ZURICH ESPAÑA, S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,dos de diciembre de dos mil quince .

En el RECURSO DE APELACION 404/2015, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DOÑA Esperanza , representada por el Procurador D. ANTONIO CUNS NUÑEZ y dirigida por el Letrado D. ANTONIO VAZQUEZ PORTOMEÑE, contra la SENTENCIA 156/2015, de fecha 16/05/2015, dictada en el Procedimiento Ordinario 820/2011, por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Núm. 1 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA , sobre Responsabilidad Patrimonial de la Administración. Es parte apelada el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERVICIO GALEGO DE SAUDE Y ZURICH ESPAÑA, S.A. representada por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES VILLAR PISPIEIRO y dirigida por el Abogado D. EDUARDO MARIA ASENSI PALLARES.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que con desestimación, por prescripción, del recurso contencioso-administrativo, presentado por Dª. Esperanza , contra la resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de asistencia sanitaria, debo declarar y declaro la conformidad a derecho de la resolución impugnada '.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por la recurrente, Esperanza , se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de 26 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 820/2011, por la que se desestimó el recurso interpuesto por la apelante contra la Resolución de 6 de noviembre de 2011, en la que se estimó la prescripción de la reclamación formulada por la interesada.

La recurrente fundamenta el recurso de apelación en que no concurre la prescripción apreciada en la sentencia porque la administración no la alegó en vía administrativa y porque, en todo caso, entiende que se produjo la interrupción de la misma.

En cuanto a las secuelas señala que el ictus cerebral padecida por la recurrente puede no dejar secuelas o dejarlas de una forma tan grave como las padecidas por la recurrente, por lo que entiende que ha de estarse a la estabilización definitiva, cuando ya previsiblemente no va a producirse recuperación o mejoría, por lo que termina dando por reproducido su escrito de conclusiones en cuanto al fondo e interesando la revocación de la sentencia de instancia, acuerde la práctica de la prueba que se interesa en el otrosí del escrito de conclusiones y se estime la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.- Por la Cia. Aseguradora Zurich se opuso al recurso que la prescripción puede ser examinada incluso de oficio y alegada aunque no se haya apreciado en la resolución administrativa previa, por lo que después de transcribir distintas sentencias mantiene que este motivo del recurso ha de ser desestimado.

En cuanto a la determinación del dies a quo para el cómputo en el día del alta hospitalaria, después de transcribir parcialmente la sentencia de instancia y otra del TSJ de Andalucía, mantiene que los tratamientos posteriores a los que se somete la paciente para mejorar la calidad de vida no suponen una determinación del alcance de las secuelas, por lo que termina interesando la desestimación íntegra del recurso.

CUARTO.- Por el Sergas se opuso al recurso señalando que la recurrente incurre en desviación procesal porque no alegó la imposibilidad de acoger la prescripción en la sentencia cuando no se apreció por la administración en vía administrativa, al entender que este motivo debió esgrimirlo, al menos, en trámite de conclusiones, señala que así lo tiene establecido el T.S. (St. de 12 de septiembre de 2012 RJ 2012/9147).

Señala que la demanda era más extensa que la reclamación formulada en vía administrativa que parecía exclusivamente motivada por la declaración de la incapacidad absoluta y permanente de la recurrente. Entendiendo que la actora incurre en un error conceptual al entender que la prescripción es susceptible de interrupción, lo que ocurre es que en el presente caso la hemiparesia izquierda ya estaba determinada en los días anteriores al alta desde mayo de 2006 y la reclamación de responsabilidad patrimonial no se presentó hasta el 13 de junio de 2008, sin que se acredite acto alguno interruptivo de la prescripción.

Por último señala que en el caso de estimación del recurso en relación con la prescripción acogida en la sentencia se dicte sentencia desestimando el recurso en cuanto al fondo en base a lo alegado por la misma en el escrito de conclusiones.

QUINTO.- Esta Sala, en relación con la prescripción de la reclamación apreciada en la sentencia, ha de comenzar por examinar la oposición esgrimida por el Letrado de la Xunta que denuncia que la recurrente incurre en desviación procesal en el recurso de apelación, habida cuenta de que no alegó nada en la instancia entendiendo que debió hacerlo, al menos, con ocasión del escrito de conclusiones y, después examinar el motivo de la recurrente, consistente en la imposibilidad de alegarlo en vía jurisdiccional cuando se omitió su apreciación en vía administrativa y se resolvió la reclamación en el fondo.

Por lo que hace la alegación de desviación procesal aducida por el Sergas, ha de comenzar por advertirse que en el presente caso la prescripción se alego en los escritos de contestación a la demanda por el Sergas, por lo que hemos de advertir que siendo los mismos posteriores a la presentación de la demanda nada cabría exigir que alegara la actora en la misma cuando desconocía sí se iba o no a plantear la cuestión por las demandadas. En cuanto a la falta de su alegación en el escrito de conclusiones tampoco cabe reprochárselo cuando el mismo tiene por objeto, en puridad, el examen de la prueba practicada en la instancia, los hechos y los fundamentos de la pretensión pero resulta vedado plantear cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación ( Arts. 64.1 y 65.1 de la LRJCA ) por lo que la omisión de una referencia a la prescripción opuesta de contrario no puede impedir que se apele la sentencia en la que se acogió la misma.

Al respecto ha de advertirse que el supuesto que se resuelve en la Sentencia del T.S. 12 de septiembre de 2012 (Recurso 1467/2011 ) es sustancialmente diverso al presente, toda vez que en el mismo se interesaba la casación de la sentencia de instancia por supuesta incongruencia y el recurso se había promovido, en principio, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, ampliándose después a la resolución desestimatoria expresa en la que se apreció la prescripción de la reclamación, por lo que el T.S. advierte que fue en la nueva demanda presentada contra la desestimación expresa dónde los interesados debieron alegar la 'supuesta imposibilidad' de alegar la prescripción no apreciada en la desestimación presunta inicialmente recurrida, para concluir señalando que es la demanda y la contestación la que vinculan a los órganos judiciales a la hora del dictado de la resolución y en relación con las cuales ha de examinarse sí incurren o no en incongruencia. Por lo que este motivo de oposición esgrimido por el Letrado del Sergas ha de ser desestimado.

SEXTO.- Por lo que respecta a la alegación de la apelante sobre la imposibilidad de oponer en la contestación la prescripción no apreciada en vía administrativa hemos de reiterar que como dijimos en la Sentencia recaída en el Recurso 164/2015. la jurisprudencia del T.S . establece que el Art. 56 de la LRJCA permite que la administración oponga todos los motivos que puedan determinar el decaimiento del recurso, al margen de que los hubiera o no apreciado en vía administrativa, salvo los motivos de inadmisibilidad de los recursos administrativos. En este sentido se pronuncia la St. del T.S. de 7 de febrero de 2013 (recaída en el Recurso 3846/2010 siendo ponente D. Diego Córdoba Castroverde) en la que señala:

TERCERO. Sobre la posibilidad de resolver en sede jurisdiccional la prescripción no apreciada en vía administrativa.

La parte aduce la infracción de la jurisprudencia relativa al principio de actos propios , por entender que la Administración al no fundar su resolución administrativa en la prescripción, entrando a conocer el fondo de su petición resarcitoria, aunque para desestimarla, renunció a la prescripción ganada por no haberla esgrimido oportunamente, careciendo de eficacia oponer esa excepción en sede jurisdiccional. A tal efecto cita como jurisprudencia infringida las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23/05/1994 , 10/04/1995 , 4/07/1995 , 3/06/1996 , 6/11/1997 , 20/10/1998 y 16/11/1998 (rec. casación 953/94 f.j 3).

La Administración en vía administrativa no se planteó la extemporaneidad de la reclamación, entrando a resolver en vía administrativa sobre el fondo de su pretensión resarcitoria. Fue en sede contencioso-administrativa, en la contestación de la demanda del letrado del Principado de Asturias, en la que se suscitó, por vez primera, la prescripción del derecho a reclamar por entender que el plazo de prescripción del año comienza a computarse desde la publicación y entrada en vigor de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Concejo de Cangas del Narcea. La parte demandante no contestó a esta alegación en su escrito de conclusiones.

Es cierto, tal y como afirma la parte recurrente, que esta Sala ha venido manteniendo desde una jurisprudencia que se remonta al año 1989 que ' la resolución sobre el fondo dictada al decidir un recurso de reposición impide que con posterioridad pueda alegarse la extemporaneidad de aquél ' - STS de 27 de junio de 1989 (rec. apelación 2413/1985, FJ Segundo) de 19 de septiembre de 1990, de 3 de octubre de 1990, ( apelación 516/1989), STS de 16 de noviembre de 1998 (rec. casación 953/1994) ' entendiendo, por tanto, que cuando la Administración resuelve un recurso administrativo en el fondo convalida la posible presentación extemporánea del mismo a efectos de considerar cumplido tal requisito de procedibilidad.

Ahora bien, esta jurisprudencia aparece referida a la presentación extemporánea de un recurso administrativo, supuesto cualitativamente diferente a la prescripción de la acción para reclamar una indemnización de daños y perjuicios, pues como acertadamente señala la STS, Sala Tercera, sección 4ª, de 12 de Septiembre del 2012 (Recurso: 1467/2011 ) que aborda este problema '.. no puede confundirse el plazo de prescripción del derecho a reclamar la reparación del daño con el plazo de caducidad para la interposición de los recursos administrativos o del recurso contencioso-administrativo, a que se refieren estas sentencias: mientras que el plazo para la interposición del recurso constituye un requisito de procedibilidad, que por su carácter formal o adjetivo puede apreciarse 'ad límine', sin necesidad de conocer el fondo del asunto, la prescripción de la acción para reclamar el daño afecta a la existencia misma del derecho cuyo reconocimiento se reclama, por lo que su estimación requiere un pronunciamiento de fondo, en base a la prueba contradictoria de los hechos que la determinan. Por ello la desestimación expresa o presunta de un recurso administrativo, en cuanto presupone su admisión, afecta al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso y convalida su posible presentación extemporánea. Ahora bien, tal convalidación se ciñe a las exigencias de procedibilidad del recurso, sin que el silencio de la Administración, en el caso de que se pretenda la declaración de un derecho, pueda afectar y modificar las circunstancias determinantes del nacimiento y extinción del derecho mismo a declarar y, desde luego, en lo que a la extinción por prescripción del derecho se refiere, sin que tal silencio pueda rehabilitar un derecho extinguido por prescripción, de acuerdo con las normas que disciplinan esta institución en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Código Civil». Y esta diferenciación se hace, aún más patente, si se piensa en los supuestos de silencio administrativo negativo, pues el incumplimiento administrativo de su obligación de dictar una resolución expresa no conlleva la imposibilidad de defender en sede jurisdicción la improcedencia de la reclamación o el nacimiento del derecho pretendido por la parte. La solución contraria impediría, como acertadamente señala la sentencia reseñada, que la Administración pueda defenderse oponiendo los motivos de desestimación que, a su juicio, concurran en la solicitud del interesado, de modo que no sólo no podría oponer la prescripción de la acción de responsabilidad en la vía jurisdiccional, sino tampoco ningún otro motivo para la desestimación de la reclamación, como podría ser la falta de relación de causalidad, la inexistencia de antijuricidad en el daño causado o cualquiera otra. Y si esta conclusión que parece absurda y desproporcionada para los casos de desestimación por silencio, no resulta razonable que se sostenga, sin embargo, en los casos en los que dicte resolución expresa.

Por otra parte, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, es una consecuencia que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas. De esta forma, al igual que el recurrente puede apoyar su pretensión en vía jurisdiccional en nuevos motivos, distintos a los aducidos en vía administrativa, también la Administración podrá alegar nuevos argumentos en apoyo de la legalidad de la actuación administrativa sin que se encuentre estrictamente vinculada por las razones en las que basó la resolución administrativa. Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que ' en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración '. De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda y en la contestación nuevas alegaciones, argumentos o motivos siempre que no quede alterada la pretensión.

Esta conclusión es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo ello, se considera que el Tribunal de instancia actuó conforme a derecho entrando a conocer en sede jurisdiccional sobre la invocada prescripción de la reclamación administrativa, alegación que la parte recurrente tuvo oportunidad de rebatir e incluso de proponer prueba si lo hubiese considerado oportuno ( art. 60.2 de la LJ ), sin que por ello la introducción de esta cuestión nueva en el debate jurisdiccional le generase indefensión alguna...'

Por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la imposibilidad de la apreciación de la prescripción habida cuenta de la existencia de datos interruptivos de la misma hemos de advertir que no resulta discutido que la asistencia sanitaria a la que fue sometida la recurrente fue prestada el 12 de julio de 2006, fecha en la que la recurrente acudió al servicio de Xeral Calde de Lugo, con fuerte dolor de cabeza y visión borrosa, fue remitido al oftalmólogo que la examinó y la remitió a su domicilio, acudiendo al día siguiente, a las 6 de la madrugada, al servicio de urgencias siendo diagnosticada de ictus isquémico en el territorio de la arteria cerebral media derecha, cursando el cuadro con hemiplejía izquierda, encontrándose en el momento del alta totalmente dependiente por padecer incapacidad para la marcha autónoma (así resulta del informe médico firmado por el Dr. Isidoro y fechado el 22 de septiembre de 2007, obrante al folio 42 del expediente). De la historia clínica resulta que el alta hospitalaria le fue dada el 4 de agosto de 2006 y que en los días 29 y 31 de julio ya consta en la historia clínica que la recurrente presenta un A.V.C isquémico-hemiparesia (folios 172 y 173 del expediente).

También resulta del expediente que la recurrente interpuso demanda contra el Instituto y la Tesorería de la Seguridad Social en reclamación del reconocimiento de la invalidez permanente. En la St. de 18 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Lugo se señala que la recurrente presenta una marcha hemiparésica izquierda como secuela residual de un ictus isquémico (folio 75 vuelto del expediente).

Pues bien, de lo anterior ha de concluirse que la recurrente no ha acreditado que su cuadro clínico y sus secuelas hubiesen experimentado variación alguna desde la fecha del alta hospitalaria, que recuérdese tuvo lugar el 4 de agosto de 2006, sin que puedan considerarse tratamientos paliativos o de rehabilitación aunque tengan por objeto tratar de mejorar su calidad de vida.

Por lo que, en principio y a falta de prueba en contrario, estamos en presencia de un daño permanente y en relación con esta cuestión no podemos dejar de advertir que, como resulta de la jurisprudencia del T.S. es preciso distinguir entre daños permanentes y daños continuados, en este Sentido se pronuncia por ejemplo la reciente St. del T.S. 4 de mayo de 2015 (Recurso 2099/2013 Ponente: JESUS CUDERO BLAS) en la que el Alto Tribunal señala:

'...jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 367/2011 ) distingue, en supuestos como el que nos ocupa, entre daños continuados, que no permiten conocer en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance...'

El mismo T.S. en la sentencia de 7 de febrero de 2013 advierte en su fundamento jurídico cuarto lo siguiente:

'...Una constante y reiterada jurisprudencia referida al cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial considera que el transcurso del plazo de prescripción para reclamar no puede iniciarse sino desde el momento en que el afectado conozca en su dimensión fáctica y jurídica el alcance de los perjuicios producidos. Y ello porque la aceptación por parte del Tribunal Supremo del principio de 'actio nata' implica que el computo del plazo solo puede comenzar cuando la parte esté en disposición de poder ejercer la acción de resarcimiento, y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su propia ilegitimidad para reclamar la indemnización por los daños y perjuicios...'

Pues bien, encontrándonos ante un daño permanente hemos de concluir que la prescripción de la acción para reclamar comienza al año desde la fecha en el que, en este caso, la apelante tuvo conocimiento del alcance de las secuelas y en este caso fue en julio/agosto de 2006.

Por lo que al no discutirse tampoco que la reclamación de responsabilidad patrimonial fue remitida por correo certificado el 11 de junio de 2008 y con sello de entrada en la Xunta el día 13 de junio de 2008 (folio 1 del expediente) sin que entre ambas fechas, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, se aprecie reclamación alguna susceptible de interrumpir el plazo prescriptivo, porque no pueden tener ese efecto ni el tratamiento de rehabilitación seguido por la recurrente ni la petición de informes médicos en relación a sus secuelas con el objeto de presentarlos en el procedimiento ante la jurisdicción social, por lo que se impone confirmar la sentencia de instancia al resultar correctamente acogida la prescripción opuesta por el Letrado del Sergas en su contestación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere, que en su caso habrían de repartirse por mitad las dos partes personadas como codemandadas en esta apelación.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Esperanza contra la Sentencia de 26 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 820/2011, por la que se desestimó el recurso interpuesto por la apelante contra la Resolución de 6 de noviembre de 2011, en la que se estimó la prescripción de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la interesada, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con expresa imposición de costas a la parte apelante, si bien limitada a la cantidad de 1.000 € conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho correspondiente de esta sentencia.

La presente resolución es definitiva al no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Letrado de la Administración de Justicia certifico.