Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 668/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 292/2021 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00668/2022

Ponente: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRARecurso número: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 292/2021

Recurrente: D. Elias

Demandada: IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 21 de septiembre de 2022.

El recurso contencioso-administrativo, que con el número 292/2021 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por D. Elias, representado por la procuradora Dª. Inmaculada Graíño Ordóñez y dirigido por el letrado D. Marcos Guerra Mengual, contra la resolución 13 de abril de 2021 de la entidad Ibermutua Gallega, siendo parte demandada Ibermutua Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 274, representada por el procurador D. Rafael Pérez Lizarriturri y dirigida por la letrada Dª. María Luisa Abelda de la Haza.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando se tuviese por formulada demanda frente a la resolución recurrida y se dictase sentencia por la que: '1º. Revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada.

2º. Declare la responsabilidad patrimonial de IBERMUTUA GALLEGA por los daños y perjuicios ocasionados consecuencia la mala praxis y sus acreditadas consecuencias, se anule el acto presunto desestimatorio de fecha, objeto del presente recurso, y

3º. Condene a IBERMUTUA GALLEGA al pago de la cantidad de 152.876,56 € en que han quedado cuantificados actualizada al índice de precios al consumo que marca el art. 141. 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .'

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 152.876,56 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto de impugnación.-

Don Elias impugna la resolución de 13 de abril de 2021 de la entidad Ibermutua Gallega, por la cual se desestima la reclamación de la indemnización, en concepto de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios sufridos tras la asistencia que le fue prestada en sus centros como consecuencia del accidente laboral que el recurrente sufrió en fecha 21 de agosto de 2018.

En el suplico de la demanda se reclama la suma de 152.876,56 euros, de las que 17.212,81 euros corresponden a lesiones temporales y 135.663,75 euros por secuelas.

SEGUNDO: Resumen de la historia clínica del paciente.-

De cara a una mayor claridad en el enjuiciamiento conviene comenzar por concretar los hechos que se deducen de la historia clínica del demandante.

El señor Elias, nacido el NUM000 de 1986, realizaba tareas de mozo de almacén para la empleadora Jevaso S.L., teniendo aseguradas las contingencias profesionales con la mutua colaboradora Ibermutua Gallega (antigua Mutua Gallega).

Con fecha 21 de agosto de 2018, al intentar levantar una caja de aproximadamente 20 kilogramos, al señor Elias, de 32 años a la sazón, le dio un fuerte tirón con dolor en la zona lumbar de la espalda que le impidió levantarse, por lo que acudió al centro de Ibermutua, sito en el polígono de La Grela de A Coruña, donde le fue realizada radiografía lumbosacra sin alteraciones, reflejándose en la exploración dolor en centro lumbar sin signos de sufrimiento radicular, tras lo cual fue diagnosticado de lumbalgia, y se le pautó inyección intramuscular al día siguiente así como reposo.

El día 22 de agosto de 2018 se le administró la inyección como analgésico y se le citó para revisión.

En la revisión del día 27 de agosto de 2018 el paciente continuaba con molestias en zona centro lumbar, aunque con mejoría, y se pauta rehabilitación.

Con fecha 3 de septiembre de 2018 refiere dolor progresivo, que le obligó a tomar medicación el día anterior, mostrándose contracturado con bloqueo de la movilidad, por lo que se le administró inyección para aliviar el dolor y se pautó rehabilitación, que inició al día siguiente, además de continuar con el tratamiento médico.

En la revisión del día 11 de septiembre de 2018 el paciente continuaba con las molestias con flexo extensión limitada, por lo que se solicita resonancia magnética lumbosacra y revisión con el doctor Onesimo.

El día 13 de septiembre de 2018 se realiza resonancia magnética de columna lumbar, que refleja en L4-L5 un disco degenerado con un fragmento que protuye en situación central y lateral derecha, con las articulaciones interapofisarias hipertrofiadas, comprime el saco dural y compromete la emergencia de la raíz L4 derecha en el agujero de conjunción, siendo el diagnóstico de hernia discal.

En la revisión del 17 de septiembre de 2018 persiste dolor a la presión sobre musculatura paravertebral lumbar derecha con limitación de la flexión y sin signos de sufrimiento radicular.

En la consulta de 20 de septiembre de 2018 se refleja que el paciente presenta irradiación hacia glúteo derecho, Lassegue y Bragard positivos a 45º, predominando el dolor hacia el lado derecho, ofreciendo la resonancia magnética el resultado de hernia L4-L5 central y lateral derecha, por lo que se remite al paciente a la Unidad del Dolor para bloqueo epidural, y se refleja que si no mejora el tratamiento puede ser quirúrgico, siendo el diagnóstico de hernia discal L4-L5 derecha.

El 24 de septiembre de 2018 se realiza bloqueo epidural, no refiriendo el paciente posteriormente mejoría, por lo que se mantiene tratamiento analgésico y médico, y se refleja que persiste el dolor en el miembro inferior derecho.

En la revisión del 24 de octubre de 2018 se refleja dolor en glúteo, aun le tira mucho la pierna, limitación de la flexión lumbar en últimos grados, molestia en piramidal, aconsejándose rehabilitación.

En la revisión del 25 de octubre de 2018, el paciente refiere no haber presentado mejoría en cuanto al dolor irradiado al miembro inferior derecho, pero sí del dolor lumbar, molestándole al andar de talones, lassegue y bragard positivo a 45º. En resonancia magnética el resultado es hernia discal L4 derecha, por lo que se propone tratamiento quirúrgico mediante discectomía L4-L5 con cirugía endoscópica, para lo que firma documento de consentimiento informado, fijando como fecha para la cirugía el 13 de noviembre de 2018 por hernia discal L4-L5 derecha.

En el diagnóstico preoperatorio se hace constar dolor irradiado a nalga derecha y miembro inferior derecho, claudicación, Lassegue y Bragard positivos derechos y clínica de radiculopatía L5 derecha.

El 13 de noviembre de 2018 tiene lugar la cirugía programada, que se realiza mediante técnica de cirugía endoscópica de columna lumbar; se identifica hernia de disco lumbar L4-L5 contenida derecha y se realiza discectomía, descompresión completa de raíz L4-L5 derecha, y se coloca barrera antiadherente sin complicaciones.

El 14 de noviembre de 2018 se procedió al alta del paciente, con recomendaciones y sin incidencias.

La evolución no fue satisfactoria y el paciente es diagnosticado de un síndrome facetario lumbar derecho con una lumbalgia mecánica residual, proponiéndose una infiltración facetaria lumbar derecha L5-S1 y sacroilíaca derecha, aceptando el señor Elias, por lo que se realiza el 5 de febrero de 2019, siendo dado de alta el paciente el mismo día.

El 23 de febrero de 2019 se realiza resonancia magnética de pelvis, que refleja discretas alteraciones de aspecto degenerativo en el margen superior de las articulaciones sacroilíacas.

El 7 de marzo de 2019 el paciente es derivado al departamento de biomecánica de Ibermutua Gallega para valoración funcional del raquis lumbar, reflejándose que el resultado funcional del gesto 'levantarse de silla', expresado mediante su índice de normalidad, no ha sido normal, con un 62% de normalidad, lo que significa que el paciente no ha realizado una estrategia de movimiento similar a la población normal; también resulta alterado el resultado funcional del gesto 'levantar peso' con un 65% de normalidad, por todo lo cual la valoración funcional del raquis lumbar, comparada con un patrón de referencia normal de la misma edad y género, indica que el trabajador registra un índice de normalidad del 64%, que no sería compatible con la normalidad, debiendo valorarse los datos obtenidos de dicho estudio en el contexto clínico del paciente.

El 21 de marzo de 2019 se realiza un TC de columna lumbar en Hospital A Coruña San Rafael que refleja el diagnóstico de hernia discal derecha en L4-L5, y en el comentario se indica que en el segmento intervenido (laminectomía derecha de L4-L5) un fragmento del disco protruye en situación lateral derecha de manera que comprime al saco dural y a la raíz L5 derecha que de él emerge, las articulaciones interapofisarias hipertrofiadas y los ligamentos amarillos elongados participan en este compromiso de espacio; en el segmento subyacente L5-S1 un fragmento discal de pequeña entidad protruye en situación paramediana izquierda e impronta el saco dural, las articulaciones interapofisarias son artrósicas y están hipertrofiadas pero sin significativa repercusión sobre los contenidos del canal; en el segmento subyacente L3-L4 el prolapso del disco y la hipertrofia facetaria improntan el saco dural.

El 27 de marzo de 2019 se refleja dolor lumbar localizado en articulación L4-L5 derecha, valorándose el TC previo; se aprecia clínica claramente de tipo mecánico, sin irritación radicular, por lo que se indica cirugía para colocación de dispositivo interespinoso L4-L5, para lo que el paciente firma el documento de consentimiento informado.

El 4 de abril de 2019 se realiza la intervención quirúrgica programada por el doctor Juan María, tras reflejarse lumbalgia crónica rebelde a tratamiento conservador; en la exploración se expone que la herida quirúrgica estaba limpia sin signos de infección, neurológico íntegro, lassegue y bragard negativos, toleró bien la deambulación y sedestación; según el protocolo quirúrgico, mediante abordaje lumbar posterior se realiza disección por planos, apertura de fascia paravertebral lumbar bilateral a nivel L4-L5; se realiza resección de ligamento interespinoso L4-L5, preparación de espacio manteniendo íntegro el ligamento, supraespinoso, colocación de implante interespinoso DIAM de 10 mm (Medtronic); Se realiza lavado abundante, se corrobora correcta colocación y estabilidad, del implante, sutura por planos, sin complicaciones, siendo dado de alta el 5 de abril de 2019 con recomendaciones.

La evolución de la cirugía fue tórpida, evolucionando el paciente hacia infección de la herida quirúrgica, por lo que se realizó desbridamiento quirúrgico y retirada del implante con toma de cultivos (22/4/2019), creciendo un staphyloccoccus epidermidis, siendo ajuntado el antibiótico por medicina interna y dado de alta el 26/4/2019 con recomendaciones.

El 18 de julio de 2019 se realiza RM de control en el Hospital San Rafael de A Coruña; en L4-L5, y tras la laminectomía derecha de L4 y la retirada del dispositivo interespinoso, magma fibrocicatricial y esquirlas metálicas en el trayecto quirúrgico paraespinoso derecho, sin complicaciones infecciosas ni de colecciones líquidas sobreañadidas; además, y tras la discectomía, es de mayor volumen el fragmento discal herniado en situación lateral derecha, impronta el saco dural y puede ocasionar compromiso foraminal y subarticular de las raíces, respectivamente, L4 y L5 derechas.

En las revisiones posteriores el paciente continúa sin mejorar. En la consulta del 27 de septiembre de 2019 se plantea artrodesis circunferial L4-L5, dada la ausencia de mejora del dolor, firmando el paciente el documento de consentimiento informado para artrodesis lumbar circunferencial L4-L5.

El 8 de octubre de 2019 el paciente ingresó para tratamiento quirúrgico en el Hospital Modelo de A Coruña, realizando la cirugía el doctor Juan María; se refleja abordaje línea media L4-L5, disección por planos, piel, TCS, fascia paravertebral lumbar, musculatura paravertebral lumbar, identificación de pedículos de L4-L5 bilateral, se realiza facetectomía L4-L5 izquierda, descompresión mediante laminectomía y flavectomía, identificación y liberación del saco dural y raíz a nivel L4-L5 izquierdo, presencia de hernia central que rechaza hacia dorsal saco dural, se realiza discectomía para preparación de espacio intersomático para colocación de caja intersomática, lavado abundante, colocación de tornillos pediculares 6.5 x 40 mm en L4 y 6.5 x 45 mm en L5, correcta colocación con control de Rx AP y lateral, sin complicaciones. El paciente es dado de alta el 11 de octubre de 2019 tras evolución satisfactoria, tolerando bien la deambulación y sedestación, sin dolor en miembro inferior izquierdo (MMII), lassegue y bragard negativo, leve molestia lumbar en zona de abordaje quirúrgico, herida quirúrgica limpia sin signos de infección, hemodinámicamente estable, afebril.

El 29 de octubre de 2019 el paciente acude al servicio de urgencias del Hospital San Rafael por dolor en la zona quirúrgica, tras exploración clínica es diagnosticado de ciatalgia posquirúrgica y dado de alta con recomendaciones.

El 12 de noviembre de 2019 se realiza un TC de columna lumbar que refleja: En L4-L5 caja intersomática y foraminectomía izquierda, en este contexto artrodesis instrumentada con vástagos transpediculares íntegros insertados en los cuerpos vertebrales, el desplazamiento del disco comprime moderadamente el saco dural, y el agujero de conjunción izquierdo, donde emerge la raíz L4 izquierda, está ocupado por un magma fibrocatricial, el tornillo izquierdo de L4 tiene un recorrido extrapedicular intraraquídeo que puede comprometer a la raíz L5 izquierda en el receso lateral.

El 19 de noviembre de 2019 el paciente ingresa nuevamente en el Hospital Modelo para recolocación de tornillo pedicular L4 izquierdo; se identifica instrumentación lumbar L4-L5 izquierda, se realiza retirada de tuercas de cierre de tornillos pediculares L4-L5 izquierdos y barra recurvada, se retira tornillo pedicular de L4 izquierdo y se realiza palpación con palpador curvo y recto evidenciando integridad de paredes del trayecto del tornillo sin presencia de tornillo pedicular con trayecto intracanal; se realiza recambio de tornillo pedicular L4 izquierdo cambiando orientación con entrada superior y trayecto más lateral con control de Rx corroborando correcta colocación de nuevo tornillo de 6.5 x 40 mm, colocación de barra precurvada de 5.5 x 50 mm y cierre de tornillos con tuerca, lavado abundante, aplicación de vancomicina en polvo, correcta colocación con control de radioscopia rx ap y lateral, sin complicaciones, siendo dado de alta el paciente el 20 de noviembre de 2019 con recomendaciones.

El paciente posteriormente presenta dolor lumbar residual y molestias en pantorrilla izquierda ocasionales, siendo tratado con fisioterapia y medicación analgésica hasta que se han considerado agotadas todas las posibilidades médico- quirúrgicas y rehabilitadoras.

Por resolución de 13 de julio de 2020 de la Dirección provincial en A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declaró al señor Elias en situación de incapacidad permanente total, reseñando como limitaciones orgánicas y funcionales marcha con cojera izquierda, BA (inestabilidad) lumbar > 50 %), atrofia de cuádriceps izquierdo, fuerza 4/5 proximal en miembro inferior izquierdo, limitado para tareas de medios y elevados requerimientos biomecánicos del raquis lumbar, cargar pesos, desplazamiento de cargas, presenta un menoscabo funcional significativo para las tareas fundamentales de su trabajo habitual, posibilidades terapéuticas agotadas.

TERCERO: Alegaciones en que funda el demandante su impugnación.-

El demandante funda su reclamación en que ha existido malapraxis en la actuación de los servicios sanitarios de la mutua demandada, para lo que se apoya en el dictamen del doctor Daniel, especialista en valoración de daño corporal.

Con ese apoyo de informe emitido por un facultativo no especializado basa la infracción de la ' lex artis' en:

A. Indicación quirúrgica mal fundamentada al no acreditar la existencia de radiculopatía y diagnóstico diferencial con síndrome piramidal.

B. Tras la primera intervención quirúrgica, además de la complicación contemplada por el consentimiento (recidiva herniaria) se dieron complicaciones no incluidas entre los potenciales riesgos de ese mismo consentimiento (hernia discal L5- S1, protrusión discal L3-L4 y elongación de ligamentos amarillos L4-L5) por mucho que el doctor Juan María los omita al transcribir el TAC.

C. Se confunde de nivel al realizar la infiltración intraarticular en L5-S1 en lugar del L4-L5 por lo que, como era lógico, resultó ineficaz, lo que tampoco está amparado por el consentimiento informado.

D. Consecuencia del anterior, se vio obligado a nueva intervención quirúrgica para implante de DIAM que tuvo que ser retirado por sobreinfección.

E. A pesar de las intervenciones a las que ya había sido sometido, la RMN lumbar de 18-07-19 demuestra la persistencia de fragmento discal de mayor tamaño con probable compromiso radicular L4-L5 derechas, lo que demuestra defecto de técnica quirúrgica reiterado.

F. Se le realiza artrodesis L4-L5, para lo que se intervino sobre lado izquierdo y se implantaron tornillos pediculares, tras lo que se desencadena por primera vez ciatalgia izquierda, comprobándose en posterior TAC que el tornillo pedicular L4 izquierdo estaba comprometiendo la raíz L5 izquierda, obligando a nueva intervención para su retirada y colocación.

G. No se le realizó ENMG en ningún momento, a pesar de haber estado indicado en varias ocasiones para objetivar el estado radicular y avalar las decisiones tomadas.

En definitiva, la parte actora alega que un joven de 32 años fue asistido por la mutua demandada, y, después de una discectomía a nivel L4-L5, ha concluido en un síndrome de espalda fallida tras las diversas intervenciones realizadas, y en la declaración de incapacidad permanente total, afirmando que no se agotaron las posibilidades diagnósticas previas a la intervención y han aparecido lesiones no contempladas en el consentimiento informado, mostrándose disconforme con el dictamen de los peritos que han informado a instancia de la mutua, quienes han justificado como un proceso degenerativo lo que para el demandante, con apoyo del perito que ha informado a su instancia, han sido errores cometidos.

CUARTO: Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial de las mutuas.-

Ante todo conviene recordar que a las mutuas es aplicable toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito de la salud, porque ' La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda' ( STS de 10 de Diciembre de 2009, recurso de casación 1885/2008, 22 de marzo de 2011, RC 984/2009, 25 de mayo de 2011, RC nº 6163/2006, y de 26 de octubre de 2011, RCA unificación de doctrina 388/2009). Y ello es así porque las mismas tienen atribuida la colaboración con la Administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, por lo que se encuentran sometidas al mismo régimen que las Administraciones públicas.

Por tanto, también cuando se reclama frente a una mutua hay que abordar el asunto al igual que cuando se impugna una resolución de la Administración sanitaria, de modo que conviene recordar que asimismo la sanitaria es una obligación de medios porque, como ha declarado la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2012, (recurso de casación 2241/2011), así como en las de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004, con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, cabe recordar ' el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles'.

Ello está directamente conectado al elemento de la antijuridicidad, cuya concurrencia es imprescindible para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial, el cual se recoge en el artículo 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con la fórmula de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En efecto, para que pueda prosperar la reclamación es necesario que pueda apreciarse la existencia del elemento de la antijuridicidad, por no tener el paciente el deber jurídico de soportar el daño, para lo que ha de demostrarse que ha habido una infracción de la ' lex artis ad hoc', por no haberse puesto a disposición del reclamante todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales ( STS de 9 de octubre de 2012, RC 40/2012).

En este sentido, la citada sentencia de 5 de junio de 2012 ha declarado que el hecho de que el daño alegado haya de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido de que no deba tener el paciente obligación de soportarlo por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Es decir, en el seno de la medicina curativa, como sucede en el caso presente, no se trata del logro de un determinado resultado, por lo que aunque no se haya conseguido la satisfacción completa del paciente, por no haber sido íntegra la curación, puede no concurrir aquel elemento antijurídico si todo lo realizado está dentro de los márgenes de seguridad y progreso según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de los daños (cláusula de progreso). Así se deduce del artículo 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Una vez aclarado que el régimen a seguir cuando se trata de una reclamación frente a una mutua ha de ser el de la responsabilidad patrimonial de la Administración, conviene poner de manifiesto la doctrina que sobre ésta emana de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 ( recurso de casación 1515/2005), de 11 de noviembre de 2011 ( RCA 3879/2009), de 7 de diciembre de 2011 ( RC 6613/2009), y de 22 de junio de 2012, ( RC 2506/2011) compendian los requisitos que son precisos para que pueda prosperar una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración declarando:

'...la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala ... insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

QUINTO: Examen de los motivos de impugnación alegados por el demandante.-

1. Para decidir este litigio es fundamental tener en cuenta los informes emitidos por los especialistas en la materia, quienes nos pueden proporcionar los conocimientos sobre los diagnósticos, evolución, tratamientos, intervenciones quirúrgicas, resultados producidos y, en general, valoración de la actuación médica, lo cual será de relevancia para enjuiciar si se puede apreciar la concurrencia de la infracción de la ' lex artis' alegada, y, con ello, del elemento de la antijuridicidad del daño, como esencial para que se pueda declarar la responsabilidad patrimonial de la mutua demandada que se reclama.

En el caso presente la reclamación presenta como principal apoyo pericial el dictamen del doctor Daniel, quien, como poseedor de máster en valoración del daño corporal, no detenta la especialidad necesaria para informar sobre los padecimientos, evolución del paciente, y sobre todo, sobre el diagnóstico emitido y tratamiento pautado, así como sobre la corrección de las intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo, por lo que necesariamente hemos de conceder prevalencia al dictamen pericial de los doctores Gervasio y Jacinto, ambos médicos especialistas en cirugía ortopédica y traumatología, quienes han demostrado poseer los conocimientos especializados precisos para informar sobre un proceso complejo como el que ha presentado el recurrente.

Con esa aclaración inicial, examinemos todos los factores en que centra el recurrente la infracción de la ' lex artis'.

2.a. Así, a la hora de emitir un diagnóstico ante un dolor lumbar con sospecha de afectación radicular e indicar una intervención quirúrgica, el doctor Daniel echa en falta la realización de una electromiografía para objetivar el estado radicular, pero el examen de la historia clínica del paciente evidencia que ni el doctor Miguel (quien solicitó la realización de una resonancia magnética) ni el doctor Onesimo, ambos especialistas que atendieron inicialmente al paciente, la consideraron necesaria, lo cual fue posteriormente avalado por los peritos doctores Gervasio y Jacinto.

En el informe emitido por el doctor Juan María, tras la consulta de 20 de septiembre de 2018, dicho especialista en traumatología sí reseña el compromiso radicular, confirmado en la resonancia magnética, y remite al paciente a la Unidad del Dolor para tratamiento conservador, de modo que, al igual que el doctor Onesimo, al revisar la RNM, advirtió el compromiso de la emergencia de raíz L4 derecha, sin necesidad de solicitar una electromiografía.

Por su parte, el doctor Jose Enrique, médico rehabilitador (es decir, no especialista en traumatología y cirugía ortopédica), que trató al paciente de forma conservadora en sesiones de fisioterapia, sospechó inicialmente sobre un posible síndrome piramidal (neuropatía por compresión del nervio ciático) derecho, lo que lleva al perito de la actora, doctor Daniel, a considerar que el primer error que se comete es la realización de la intervención de 13 de noviembre de 2018 sin la realización de electromiografía para confirmar la radiculopatía como diagnóstico diferencial del síndrome piramidal.

La racional explicación que a todo ello ofrece el perito doctor Gervasio (especialista en cirugía ortopédica y traumatología) es que los síntomas de irritación radicular no son constantes, de modo que es normal que el mismo paciente los presente en unos momentos durante el día, en otros momentos exteriorice señales de dolor lumbar y en otros momentos una mezcla de ambos o de ninguno. Aun es más, el propio doctor Gervasio ha añadido que no resulta imprescindible, por no fiable, la electromiografía, y que el 80/90% de operaciones de hernia discal él las realiza sin esa prueba previa. En todo caso, dicho especialista no tiene duda de que se trata de un paciente con clara sintomatología radicular para cuyo diagnóstico no es necesaria una electromiografía, puesto que la clínica del paciente concordaba claramente con las pruebas de imagen en el sentido de que la existencia de una hernia discal en el nivel L4-L5 derecha coincidían con la sintomatología del paciente, aclarando que el síndrome piramidal cursa con dolor glúteo, pero no con dolor lumbar, y mejora con la fisioterapia, mientras que el señor Elias sólo mejoró del dolor lumbar, no del que tenía en la pierna, por lo que no existía posibilidad de que se tratase de un síndrome piramidal.

Recordemos que el principal reproche de la actora en este punto, con apoyo en el informe del doctor Daniel, es que se haya realizado el 13/11/2018 la intervención quirúrgica de discectomía L4-L5 mediante cirugía endoscópica sin que estuviera indicada por la clínica del paciente, dada la ausencia de compromiso radicular, pero no cabe olvidar que existe una prueba objetiva de imagen (resonancia magnética de 13 de septiembre de 2018) que sirve de base para el diagnóstico de hernia discal L4-L5, pues en ella se refleja en L4-L5 un disco degenerado con un fragmento que protuye en situación central y lateral derecha, e incluso en la hoja quirúrgica del protocolo de la intervención se reseña que se identifica hernia de disco lumbar L4-L5 contenida derecha, por lo que no existe duda de que el paciente presentaba clínica de afectación radicular, cuyos signos indicaban la realización de la cirugía, pues se había agotado el tratamiento conservador. Por lo demás, en la revisión médica de 20 de septiembre de 2018 se refleja con claridad que el dolor se irradia hacia el glúteo derecho, siendo asimismo síntomas de irritación radicular el Bragard y Lassegue positivos, en la anamnesis de 4 de octubre de 2018 el paciente no presentaba mejoría en el miembro inferior derecho, en la de 24 de octubre de 2018 se refleja igualmente el dolor en glúteo y pierna derecha, y cuando el 25 de octubre de 2018 se le propone la cirugía el paciente no había mejorado en cuanto al dolor irradiado al miembro inferior derecho, pero sí del dolor lumbar.

La ausencia de experiencia del doctor Daniel en el manejo diagnóstico de este tipo de dolencias (recordemos que no es especialista) explica lo desenfocado de su dictamen en este aspecto, del mismo modo que resulta sintomático que sea el doctor Jose Enrique, rehabilitador que trató al paciente en sesiones de fisioterapia (por lo que no es especialista en traumatología y cirugía ortopédica), quien había descartado la afectación radicular en algunas de sus exploraciones.

Con toda racionalidad se deduce asimismo del informe pericial del doctor Gervasio, en contraste con lo reflejado en la historia clínica, que, una vez que existían datos del dolor radicular del paciente por una hernia discal, y tras intentar evitar el tratamiento quirúrgico, pautándose analgesia, reposo y rehabilitación, como manejo inicial de toda hernia discal lumbar, y dado que el paciente, de sólo 32 años, continuaba con síntomas, el tratamiento de elección era la microdiscectomía mediante técnica endoscópica, porque se considera el tratamiento adecuado tanto en tiempo (fracaso del tratamiento conservador) como en forma (discectomía endoscópica), para lo que el paciente suscribió el documento de consentimiento informado.

Con ello queda desacreditado el reproche principal que la actora dirige a la realización de aquella intervención quirúrgica de 13/11/2018.

2.b. El segundo reproche que el recurrente dirige a la actuación médica es que, tras la primera intervención quirúrgica, además de la complicación contemplada por el consentimiento informado (recidiva hemiaria) se dieron complicaciones no incluidas entre los potenciales riesgos de ese mismo consentimiento, como la hernia discal L5-S1, protrusión discal L3-L4 y elongación de ligamentos amarillos L4-L5.

Con rotundidad afirman en su informe los doctores Gervasio y Jacinto, y reitera el primero al deponer en la vista celebrada, que las mencionadas complicaciones son cambios degenerativos lumbares propios del paciente, que hubiera desarrollado independientemente de la intervención quirúrgica. En este punto el carácter de especialistas de aquellos facultativos, frente a la ausencia de conocimientos especializados del doctor Daniel, permite otorgarle mayor fuerza probatoria al informe de los primeros, quienes coinciden con lo manifestado por el doctor Juan María, máxime si se tiene en cuenta que seguidamente se explica la razón por la que no se consideran derivaciones de la cirugía. Razonan aquellos peritos que por una simple microdiscectomía endoscópica no se produce una hernia en el nivel inferior (L5-S1) ni una protusión en el nivel superior (L3-L4), por lo que es lógico que no se incorporen al documento de consentimiento informado, en el que sí se habla de una reproducción de la hernia por restos de tejido discal que no hayan sido extraídos, que es lo previsible que aconteció, porque las pruebas de imagen evidenciaron una recidiva de la hernia L4-L5. Hay un dato más que permite descartar que aquellas complicaciones deriven de la intervención quirúrgica, y es que, una vez que el paciente fue dado de alta en el Hospital Modelo al día siguiente (14/11/2018), tras la descompresión completa de raíz L4-L5 derecha, y colocación de barrera antiadherente sin complicaciones, las primeras molestias no aparecieron hasta dos meses después, es decir, enero de 2019.

Por tanto, tampoco esta imputación resulta justificada.

2.c. La siguiente imputación en que se apoya la alegación de mala praxis es la de que ha existido un error en el espacio vertebral en que se realizó, el día 5 de febrero de 2019, la infiltración articular, como parte del tratamiento de la dolencia del paciente, pues se afirma que se efectuó en L5-S1 en lugar de L4-L5.

Por seguir con el decurso de la historia clínica, tras la intervención quirúrgica el paciente no mejora, siendo diagnosticado de un síndrome facetario lumbar (dolor o disfunción de las articulaciones facetarias de las vértebras), por lo que se le propone una infiltración facetaria lumbar.

Explicó el doctor Juan María que la infiltración se realiza con el paciente despierto, que es quien identifica el lugar exacto del dolor, siendo identificado por el radiólogo, que también está presente, de modo que se observa con rayos X la zona dolorosa, coincidente con L5-S1 y sacro ilíaca. Es más, tal como afirmó en la vista aquel facultativo, al tocarle al paciente en el lugar en que había sido intervenido no refería dolor, razón por la que se infiltró en L5-S1 y en la zona del nivel inferior en sacro ilíaca, que era donde refería el dolor.

El perito doctor Gervasio avala ese modo de actuar, y subraya que de todos modos no se trata de nada relevante para la evolución del paciente, ya que el ramo posterior del nervio espinal inerva a los espacios superior e inferior también. En todo caso, esta infiltración tampoco determinó ninguna de las lesiones por las que se reclama la indemnización, porque, tal como afirmó el doctor Juan María y no ha resultado contradicho, la infiltración facetaria es superficial, no técnica invasiva, pues nunca se penetra a nivel de disco.

Por tanto, tampoco por esta vía cabe apreciar la mala praxis imputada.

2.d. Las siguientes imputaciones que dirige el actor a la actuación médica se refieren a la implantación de DIAM y a la realización de artrodesis.

Ya hemos visto anteriormente que las hernias aparecidas posteriormente no fueron consecuencia de la discectomnía realizada a nivel L4-L5 ni de la infiltración a nivel L5-S1 y en sacra ilíaca, por lo que tampoco puede compartirse la tesis de la actora, cuyo perito indica que el paciente se vio obligado a nueva intervención para implante de DIAM y posteriormente una artrodesis como consecuencia de aquéllas.

Lo que sí es cierto es que como el señor Elias no mejoraba, y debido a que aparecieron aquellas nuevas complicaciones, tal como indica el perito doctor Gervasio, se colocó un dispositivo interespinoso y se realizó una artrodesis lumbar con un sistema de tornillos pediculares y barras. Al colocar el primero (como riesgo derivado de la introducción de un objeto metálico en el cuerpo) se produjo una infección, que hizo necesaria la retirada del dispositivo y antibioterapia, en lo cual no existe base para derivar mala praxis porque, como afirma aquel perito, el manejo fue impecable. Seguidamente se recurrió a la artrodesis, que si no se planteó inicialmente es porque se trata de una cirugía más agresiva, en cuanto que implica la pérdida de movilidad del segmento intervenido e introducción de tornillos pediculares, uno de cuyos riesgos es que se malposicionan entre un 15% y un 40 % de los casos, complicación que también surgió en este caso porque el tornillo pedicular L4 izquierdo estaba comprometiendo la raíz L5 izquierda, lo que hizo necesaria una reintervención para su retirada y nueva colocación, lo cual entraña un riesgo típico de la operación, que por su manejo adecuado se excluye tajantemente como mala praxis por el doctor Gervasio.

La parte actora también imputa defecto de técnica quirúrgica por el hecho de que en la RMN lumbar de 18 de julio de 2019 se demostrase la persistencia de fragmento discal de mayor tamaño con probable compromiso radicular L4-L5 derechas.

Sin embargo, el perito doctor Gervasio explica, con toda lógica, que al efectuar una artrodesis no siempre se retira todo el material discal, sino solo el necesario para descomprimir la raíz e introducir el material de artrodesis, porque el disco muchas veces está adherido al saco dural e intentar extraerlo completamente puede suponer complicaciones tan graves como una rotura de la duramadre con terribles consecuencias, por lo que no se trata de un defecto técnico, sino de una rutina quirúrgica habitual precisamente para evitar complicaciones mayores.

Coincide con la anterior explicación la del doctor Juan María, quien razona que no retiró todo el disco porque al retirar el 100% produces una degeneración completa del nivel y tienes muchos más riesgos de complicaciones, estando descrita la aparición de complicaciones a nivel L4-L5 izquierda tras la artrodesis, y por eso se incluye en los consentimientos informados.

Por lo demás, hay que descartar la contradicción que la parte recurrente trata de hacer ver en lo manifestado por el doctor Juan María, quien admite cambios irritativos derivados de la cirugía en la zona intervenida (así, la afectación de L4-L5 tras la artrodesis que se hizo a ese nivel), pero no reconoce que guarden relación con la técnica empleada las complicaciones que aparecen a nivel diferente al intervenido, como ocurre con las hernias L3-L4 y L5-S1, ya que se trata de un proceso degenerativo propio del paciente que, como afirmó el perito doctor Gervasio, hubiera desarrollado independientemente de la intervención quirúrgica.

Por lo tanto, la prueba ha revelado que se pusieron a disposición del paciente los medios de la mutua para afrontar el complejo proceso que el paciente presentó, al margen de que se haya producido en el actor un síndrome de espalda fallida, como dictamina el doctor Gervasio.

El enjuiciamiento no ha de ser en función del resultado, que en este caso no ha sido positivo, sino de los medios empleados, para lo que en todo momento se han utilizado lo que estaban en manos de la mutua para afrontar las numerosas dificultades que fueron surgiendo, sin que en ello se aprecie mala praxis, por lo que, ante la inexistencia del elemento de la antijuridicidad del daño, no procede declarar la responsabilidad patrimonial que se reclama, en base a los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SEXTO: Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dada la naturaleza del conflicto planteado, los términos en que se ha planteado el debate y la existencia de dictámenes contradictorios, se han generado dudas de hecho y Derecho que justifican que no se haga especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por don Elias contra la resolución de 13 de abril de 2021 de la entidad Ibermutua Gallega, por la cual se desestima la reclamación de la indemnización, en concepto de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios sufridos tras la asistencia que le fue prestada en sus centros como consecuencia del accidente laboral que el recurrente sufrió en fecha 21 de agosto de 2018, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0292-2021), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.