Sentencia Administrativo Nº 669/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 247/2014 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 247/2014

SENTENCIA NUMERO 669/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a diez de diciembre de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso- administrativo número 30/2012 .

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D. ANTONIO MIGUEL RODRIGUEZ ALVAREZ.

- APELADO: D. Sergio y D. Victoriano , representado por la Procuradora Dª. ANA BUSTAMANTE ESPARZA y dirigido por el Letrado D. JOSE BUSTAMANTE ESPARZA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/11/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por Osakidetza se recurre en apelación la sentencia de 23 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz , sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

La apelación se basa en alegar que no se ha acreditado pericialmente que las adenopatías axilares y subpectorales estuvieran relacionadas con la patología cancerígena aparecida en febrero de 2009; que a la paciente se le practicaron otras pruebas diagnósticas posteriores al TAC toracoabdominopélvico de 3 de julio de 2008, que no denotaron la presencia de adenopatías axilares y subpectorales en agosto de 2008; y que la sentencia carece de motivación en cuanto a la cuantía indemnizatoria que recoge.

SEGUNDO. - Que la sentencia apelada procedió a estimar en parte el recurso interpuesto por los recurrentes al considerar, en su fundamento de derecho 3º, que:

'TERCERO. Hechos e informes relevantes.

Con el fin de centrar adecuadamente la Litis planteada deben destacarse los siguientes hechos:

Dª. Valle era una paciente, nacida en 1960, de cuyos antecedentes medico personales se puede resaltar: un trastorno depresivo de larga evolución (con más de 8 años según informe de 2008, al folio 65 expediente), nódulo mamario izquierdo benigno en 2000 (biopsia informa como mastopatía fibroquística al folio 32 y 570 expediente), artrosis sintomática de columna cervical y lumbar en tratamiento farmacológico ocasional (folio 548 expediente), cistitis aguda en 2001 (folio 563 expediente), pielonefritis aguda derecha por E. Coli en 2002 , se realiza ecografía y se detecta un quiste simple cortical en riñón derecho (folio 563 expediente), lumbalgia crónica inespecífica estudiada en traumatología y en reumatología en 2006 (folio 157 expediente, siendo que entre sus antecedentes familiares destaca el fallecimiento de su madre a los 48 años por cáncer de mama (se desconoce la estirpe celular) y el fallecimiento de una tía materna por cáncer si bien no queda claro si es cáncer de mama o de piel.

En fecha indeterminada (por no legible al folio 548 expediente) y en todo caso anterior a julio de 2007, Dª. Valle acude a las urgencias del Hospital de Cruces aquejada de cervicalgia, siendo que se le realizaron unas radiografías de columna cervical en las que tan solo se aprecia artrosis, si bien se solicita resonancia magnética (RMN) cervical y se la cita para realizar rehabilitación y para la consulta de neurocirugía una vez que se haya practicado la RMN cervical.

La RMN cervical se le realizó el día 10/7/2007 (folio 35 expediente) y se informó que existía una alteración sospechosa de la señal, sospechosa de infiltración metastásica, se añade que no hay alteración morfológica de las vértebras y precisa que la afectación se localiza en las vértebras cervicales 5 y 7 y en las dorsales 1 y 4. Asimismo, se aprecía una pequeña masa de un centímetro de diámetro y 5mm de grosor en el muro posterior de las vértebras cervicales 6 y 7 que parece corresponde con una hernia discal pero que dada la alteración de la señal obliga a descartar que sea metastásica.

El 12/7/2007 es vista en la consulta del neurocirujano y ante el informe de la RMN y tras comentar el resultado entre varios profesiones el Dr. Hermenegildo recomienda el ingreso de la paciente para realizare nuevos estudios.

El 24/7/2007 ingresa en el servicio de medicina interna y permanece ingresada hasta el 30/7/2007, siendo que durante este ingreso se le realizan las siguientes pruebas: (folio 486 expediente): analítica general, incluyendo estudio de metabolismo óseo, marcadores tumorales y sedimento urinario en el que se detectan bacterias por lo que se le realiza un urocultivo (no se puede informar por contaminado), ECG (folio 537 expediente) de resultado normal, radiografía de tórax, mamografía que no detecta alteraciones respecto a la realizada el 27/3/2007 (folio 533 534 expediente), consulta al servicio de ginecología, TAC torácico abdominal y pélvico en el que no se aprecian signos de lesión ósea tumoral a nivel de columna (axial), de las costilla ni de la pelvis, se aprecia una lesión en polo superior del riñón derecho que se cataloga como formación quística compleja y un quiste ovárico izquierdo y arteriosclerosis aórtica leve (folio 496 expediente), gammagrafía ósea en la que no se aprecia captación anormal en la columna (folio 538 expediente) y una biopsia de la medula ósea en la que no se aprecian alteraciones. Con estos hallazgos se da de alta a Dª. Valle el 30/7/2007 con el siguiente diagnóstico, alteración de la señal de la RMN de columna en evaluación, probable infección urinaria y carencia de vitamina D. En este momento falta el resultado del TAC y de la biopsia de la médula pero figuran en otro informe complementario realizado el mismo día 30/7/2007 con los resultados expuestos, por lo que ante los hallazgos de la TAC se recomienda por el internista una consulta con el urólogo.

El 29/8/2007 la paciente es vista en revisión en la consulta del neurocirujano que solicita una nueva RMN cervical, la cual se realiza el día 19/9/2007 (folio 42 expediente) siendo el resultado similar a la anterior RMN aunque en esta ocasión no se menciona la afectación de la vértebra dorsal 4 ni la imagen de muro posterior de C6 y C7. Se menciona que los cambios artrósicos son más evidentes en las últimas vértebras cervicales y ante la ausencia de nuevos datos el servicio de neurocirugía al verla en revisión el día 10/10/2007 la cita para 6 meses más tarde.

El 21/1/2008 se le practica una densitometría ósea que se informa como normal.

Dª. Valle acude al urólogo y se le realiza una ecografía en agosto de 2007 y una TAC abdominal de control el 14/1/2008 que se realiza en el Hospital de Basurto (folio 479 expediente), siendo que al apreciarse el crecimiento del quiste renal se le remite a Cruces que tras evaluar el caso realiza una tumorectomía de la lesión renal el 17/3/2008. El análisis de la pieza resecada demuestra la presencia de un carcinoma de células renales grado II de Fuhrman pT1a N0 M0 (folio 48 y 492 expediente), citándola a revisión en la consulta de urología. El mismo servicio solicita TAC toraco abdomino pélvico de control oncológico realizándose el 3/7/2008 en el Hospital San Juan de Dios. En dicha exploración se informa de la presencia de adenopatías patológicas en región axilar y subpectoral derecha, de hasta 2,4cm de diámetro con engrosamiento de piel y tejido celular subcutáneo de mama del mismo lado.

Los hallazgos del TAC generan una consulta con ginecología el día 17/7/2008 en Zalla (folio 54 expediente) y el día 5/8/2008 se le realiza una mamografía bilateral en el Hospital de Cruces cuyo resultado es similar al obtenido en marzo de 2007, no visualizan las adenopatías, no observan signos radiológicos de valor patológico o sugestivos de malignidad y concluyen calcificaciones cutáneas a nivel axilar derecho.

En fecha 7/11/2008 es dada de alta de seguimiento en la consulta de medicina interna pues la paciente se mantiene asintomática en relación a la alteración radiológica estudiada (folio 57 expediente).

El día 10/11/2008 se realiza TAC craneal con contrate debido a la aparición de una cefalea holocraneal que se informa como normal (folio 55) y el día 6/2/2009 se solicita consulta con neurología (folio 81).

El 19/1/2009 el médico de cabecera solicita interconsulta preferente a ginecología por sospecha de mastitis (folio 58) y el 23/1/2009 se solicita mamografía urgente por sospecha de mastitis (folio 56) realizándose el 29/1/2009 en la que se aprecia un patrón reticular sin clara imagen de carcinoma, completándose la exploración con una ecografía mamaria en la que se visualiza un marcado edema cutáneo de la mama derecha y adenopatías axiales de gran tamaño. No se visualiza ninguna imagen sospechosa de carcinoma pero se recomienda una biopsia cutánea para descartar carcinoma inflamatorio (folio 59 expediente). El día 16/2/2009 se realiza una ecografía mamaria que pone de manifiesto una zona heterogénea en la mama derecha con edema cutáneo sugestiva de carcinoma de mama conformándose la presencia de adenopatía axilar de 3cm. de diámetro (folio 393 expediente). El día 3/2/2009 se realiza la biopsia cutánea que fue negativa por lo que el día 24/2/2009 se realizó una biopsia ecoguiada de mama derecha siendo el resultado histológico de carcinoma ductal infiltrante (folio 392 expediente) con receptores hormonales negativos.

Ante estos hallazgos se remite a Dª. Valle al servicio de oncología médica para tratamiento neoadyuvante (folio 399 expediente). En este servicio se completa el estudio de extensión. El 2/3/2009 se realiza gammagrafía ósea completado con un SPECT y se aprecian lesiones óseas activas en D2, D4, D6 y D11, también se realiza ecocardiograma que evidencia una disfunción diastólica tipo I. El 6/3/2009 se realiza TAC cervicotoracico abdominal y pélvico y se detectan lesiones osteolíticas en D1, D2, D3, y D4, así como numerosas adenopatías axilares derechas de tamaño patológico (folio 64 expediente). El 23/3/2009 se completa el estudio de extensión con una RMN cervicodorsal que confirma la afección de la D1, D2, y D4 (folio 87). Tras el estudio de extensión se inicia la quimioterapia.

El 8/6/2009 se le realiza una gammagrafía ósea corporal total para descartar la extensión lumbar de la enfermedad, en la exploración se aprecia captación patológica de la D2, D4, D6 y D11 (folio 88 expediente).

El 13/7/2009 se realiza TAC craneal con contrate y se demuestra la existencia de 4 metástasis distribuidas en lóbulo frontal derecho y en ambos hemisferios cerebrosos (folio 89 expediente). Ingresa por tal motivo en el servicio de oncología de Cruces y se inicia corticoterapia. Se planifica radioterapia que se inicia el 24/6/2009 y termina el 7/7/2009 y se plantea la modificación de la quimioterapia a capacetabina y herceptin (folio 90 y 134 expediente).

El 29/7/2009 se le realiza nuevo TAC toraco abdomino pélvico que se informa como enfermedad estabilizada (folio 94 expediente).

El 24/7/2009 se realiza TAC craneal en el que se aprecia una disminución del tamaño de las 4 lesiones sin que se aprecien otras nuevas. Se solicita RMN que se realiza el 14/9/2009 sin apreciares compromiso medular.

El 14/9/2009 coincidiendo con la realización de las RMN es vista en urgencias por elevación de la glucemia capilar que ya se conocía desde hacía un mes, se confirma la alteración y se diagnostica diabetes esteroidea iniciándose tratamiento con metformina (Dianben folio 106 expediente).

El 26/9/2009 acude a urgencias y es ingresada diagnosticada de tromboembolismo pulmonar afectando a arterias de ambos pulmones; durante su ingreso sufre una hemorragia digestiva por gastritis erosiva, una sepsis por infección multimicrobiana del catéter central. Las imágenes del TAC hacen sospechar de la existencia de una linfangitis carcinomatosa (folio 157 expediente) y se le realiza un ecocardiogarma en 1/9/2009 que muestra una fracción de eyección del ventrículo izquierdo conservada y una alteración de la relajación de dicho ventrículo.

El último informe obrante en el expediente data de del 24/9/2009, fecha del alta de la paciente del su ultimo ingreso hospitalario, si bien, la parte recurrente ha aportado junto a su demanda (doc 8) informe emitido por Cruces el 28/4/2010 en el que consta como diagnóstico: insuficiencia respiratoria aguda secundaria a infección- insuficiencia cardiaca de origen toxica por quimioterapia-neoplasica, síndrome confusional agudo secundaria a edema por metástasis cerebrales, miopatía esteroidea, diabetes mellitus esteroidea cáncer de mama estadio IV, metástasis cerebrales, óseas y ECOG=3 (indica que la paciente necesita estar encamada más de la mitad del día por la presencia de síntomas y que necesita ayuda para la mayoría de las actividades de la vida diaria como por ejemplo vestirse).

Dª. Valle falleció el día 16/5/2010.

Pues bien, expuestos los hechos más relevantes debemos precisar en primer lugar que la patología mamaria no se puede datar del año 2000, pues en tal fecha lo que se informó era una mastopatía fibroquística, en definitiva una lesión benigna en la mama izquierda.

Igualmente, se debe indicar que todos los peritos que han intervenido en este procedimiento, Dr. Hermenegildo , Dr. Humberto y el Dr. Jesús han manifestado en el acto de la vista que el cáncer sufrido por Dª. Valle es un tipo raro de cáncer de mama (entre el 1 y el 6% de los canceres de mama) con una forma inhabitual de manifestarse, con un componente inflamatorio, en el que en las pruebas de imagen se visualizan antes las adenopatías axilares que una lesión típica en la mama. Esta situación que puede superponerse a lo que se denomina cáncer de mama axial (metástasis axilares de un cáncer de mama oculto) representa entre el 3 y el 5% de los canceres de mama. Es una variedad de cáncer particularmente grave y poco frecuente que se caracteriza por un comportamiento muy agresivo, de mal pronóstico, rápido crecimiento, gran tendencia a diseminares a otros órganos y de detección habitual en fases avanzadas, en el que a pesar de los tratamientos sólo se controla en menos de la mitad de los casos (35-40%) teniendo una tasa de curación mucho más baja que otro tipo de canceres localizados en la misma zona.

Así las cosas, y vistas las pruebas médicas que se le realizaron a Dª. Valle y el resultado comparativo de las mismas, resulta que tan solo se puede afirmar como posible que en 2007 existieran células tumorales, siendo que también es posible que aunque hubieran existido no se hubieran podido detectar en tales fechas. De hecho la única prueba que parece detectar una enfermedad es la resonancia cervical, si bien sus resultados no son consistentes a lo largo del tiempo, pues la afección de las vértebras cervicales C5 y C7 en la RMN de 2007 no se detectan en 2009 cuando ya existe el diagnóstico de cáncer de mama, resultando además que en 2007 no se observan alteraciones ni en la TAC ni en la gammagrafía realizados de la zona sospechosa, mientras que cuando se hacen estas misma pruebas en 2009 se visualizan de forma clara las lesiones vertebrales. Por ello, a la vista de estos datos no se puede sostener que la alteración de la señal detectada en la RMN de 2007 estaba realmente provocada por el cáncer de mama, debiéndose señalar que en julio 2007 se le realizaron pruebas exhaustivas para tratar de identificar una posible lesión, habida cuenta de la alteración de la señal sospechosa de infiltración metastasica informada en la RMN de 10/7/2007, incluyendo hasta una biopsia de médula ósea, siendo que en la imagen de la nueva RMN que se realizó en septiembre de 2007 aunque era cervical incluye las primeras vertebras dorsales (hasta D5, D6). A tal efecto, se puede concluir que en tal momento se excluyó razonablemente el tumor en la columna y ello teniendo en cuenta la historia clínica de cervicoartritis y lumboartritis; a lo que se debe añadir que las vértebras afectadas no han sido siempre las mismas y han cambiado de 2007 a 2009 cuando se detectó el cáncer de mama, por lo que se debe descartar el alegado incumplimiento de la lex artis por error diagnóstico respecto a este punto y sobre el que la parte actora funda en parte su reclamación.

Por el contrario de las adenopatías axilares y subpectorales de hasta 2,4cm de diámetro detectadas en el TAC de julio de 2008 sí hay que sospechar que estaban producidas por el cáncer de mama. El hallazgo de estas adenopatías generaron la consulta de ginecología del 17/7/2008 en la que se ordenó la realización de la mamografía que se le realizó a la paciente el 5/8/2008, y que se informó sin signos radiológicos de malignidad y en el que consta que no se visualizan adenopatías en la mamografía practicada y se termina concluyendo que se aprecian calcificaciones cutáneas a nivel axilar derecho, diagnóstico que el perito de la propia parte recurrente manifestó que hubiera realizado él mismo ante la situación y pruebas practicadas a la paciente. Pues bien, es en este punto donde se debe valorar y/o cuestionar la actuación médica, siendo que es en este momento en el que se puede realizar algún reproche a la impecable actuación médica que hasta entonces se había mantenido con Dª. Valle , hasta el punto de que el perito Dr. Jesús manifestó en el acto de la vista que no hubo ninguna restricción en la utilización de los recursos con esta paciente y que otros sistemas sanitarios difícilmente hubieran podido sostener el nivel de atención y pruebas que se le facilitaron a Dª. Valle , siendo que la única objeción posible la encontramos en este punto en el que ante el resultado del TAC y el de la mamografía hubo de confirmarse la presencia de las adenopatías con una prueba más fiable.

Así las cosas, llegamos a finales de enero de 2009 cuando se le realiza una nueva mamografía, y posteriormente una ecografía mamaria, una biopsia cutánea y una biopsia ecoguiada que confirma el carcinoma ductal infiltrante, siendo que la enfermedad se encuentra extendida a la D1, D2 y D4, al lóbulo frontal derecho y ambos hemisferios cerebrosos donde se localizan cuatro metástasis, lo cual nos da una clara idea de la agresividad del cáncer de Dª. Valle , cuando en cinco meses aproximadamente se pasa de no detectarse nada en una mamografía a la situación que presenta a finales de enero y mediados de 2009.

Ciertamente, el error al valorar en agosto de 2008 que lo que tenía Dª. Valle , a tenor del resultado de las mamografías, era una calcificación cutánea a nivel de la mama derecha produjo un retraso en el tratamiento de la misma y por tanto una pérdida de oportunidad, pues Dª. Valle no obtuvo un diagnóstico correcto en tiempo oportuno, lo cual es fuente de responsabilidad patrimonial de la Administración, por incumplimiento de la obligación de aplicar las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, siendo que como consecuencia se procuró a la paciente la asistencia sanitaria exigible de manera tardía.

Visto lo expuesto, debe concluirse que efectivamente existió un retraso en el diagnóstico de la enfermedad, cuyo origen está en el error de la valoración de las mamografía de agosto de 2008, o la falta de confirmación mediante un medio más fiable el resultado de la TAC de julio de 2008 que apreciaba la presencia de adenopatías axilares y las mamografías de 2008 en las que no se visulizaban las mismas, siendo evidente que el retraso en el diagnóstico y la no adopción del tratamiento necesario condicionó en parte el resultado dañoso, ya que no se debe olvidar la agresividad propia del cáncer padecido por Dª. Valle .'

TERCERO .- Que, en la apelación, Osakidetza aduce que las adenopatías axilares y subpectorales estuvieran relacionadas con la patología cancerígena apareceida en febrero de 2009; y que a la paciente se le practicaran otras pruebas diagnósticas posteriores TAC toracoabdominopélvico de 3 de julio de 2008 que no denotaron la presencia de adenopatías axilares y subpectorales en agosto de 2008.

En realidad, la sentencia apelada estimó parcialmente el recurso al entender que existió un retraso en el diagnóstico de la enfermedad por un error en la valoración de la mamografía realizada en agosto de 2008 o la falta de confirmación mediante un medio más fiable del resultado del TAC de julio de 2008 que apreciaba la presencia de adenopatías axilares. En definitiva, se trataría de una pérdidad de oportunidad.

Ahora bien, ha de tenerse presente que en los actos de ratificación de sus informes, los dos peritos designados judicialmente señalan que resulta imposible determinar si las adenopatías axilares y subpectorales estaban relacionadas o no con la patología cancerígena diagnosticada en febreo de 2009.

Así, el Dr. Humberto , especialista en Oncología y Radioterapia, indica que es imposible saber si las adenopatías que tenía en julio de 2008 estaban vinculadas con la enfermedad (cáncer) o no.

Por su parte, el Dr. Jesús , especialista en Medicina Interna, afirma que aún cuando es más probable la vinculación con la aparición de adenopatías axilares y subpectorales, tampoco se puede afirmar con rotundidad.

Hemos de señalar también que, tras el TAC de 3 de julio de 2008, la paciente acudió al servicio de ginecología el 17 de julio de 2008, realizándosele una mamografia el 5 de agosto en la que no se apreciaron adenopatías axilares y subpectorales sino meras calcificaciones.

En definitiva, la paciente fue sometida desde julio de 2007 a múltiples pruebas diagnósticas sin que esté suficientemente acreditado que la detección, a través de un TAC realizado en julio de 2008, de adenopatías axilares y subpectorales tuvieran, necesariamente, relación con una patología cancerígena que sólo se confirmó tras la biopsia efectuada en febrero de 2009.

De esta forma, la Sala no comparte la apreciación de la sentencia apelada de que se haya producido un retraso en el diágnostico relevante como para considerar que se haya producido una pérdida de oportunidad en el tratamiento.

Ello llevará a que la presente apelación sea estimada.

CUARTO .- Que, al estimarse la apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/1998 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR OSAKIDETZA CONTRA LA SENTENCIA DE 23 DE ENERO DE 2014, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS :

1º) REVOCAR LA SENTENCIA APELADA.

2º) DECLARAR LA CONFORMIDAD A DERECHO Y CONFIRMAR LA RERSOLUCIÓN ADMINISTRATIVA RECURRIDA.

3º) NO HACER EXPRESA IMPOSICION DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Devuélvase al apelante el depósito constituido, extendiéndose por el Juzgado origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.