Sentencia Administrativo Nº 67/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 892/2007 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00067/2009

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 67

PRESIDENTE:

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

En Cáceres a treinta de enero de dos mil nueve.

Visto el recurso contencioso administrativo nº 892 de 2007, promovido por el Procurador de los Tribunales Sra. BUESO SANCHEZ en nombre y representación de D. Landelino siendo parte demandada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO; recurso que versa sobre: Resolución de la Dirección General de la Policía de 10 de julio de 2007, BOE del 27, en virtud de la cual se hace público la relación de aspirantes a la Escala Básica, categoría de Policía del Cuerpo Nacional de Policía que han aprobado la fase de oposición y en la que se excluye al Recurrente.

C U A N T I A: INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO: Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO: Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las admitidas por la Sala, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a consideración de esta Sala, la Resolución de la Dirección General de la Policía de 10 de julio de 2007 , BOE del 27, en virtud de la cual se hace público la relación de aspirantes a la Escala Básica, categoría de Policía del Cuerpo Nacional de Policía que han aprobado la fase de oposición y en la que se excluye al Recurrente.

SEGUNDO.- Damos por sentado los hechos objetivos que se derivan del expediente y sobre los cuales en realidad, las partes no muestran disconformidad, tales como fecha de convocatoria, bases de la misma, Resoluciones recaídas, órganos que las han dictado, etc..

La cuestión a resolver se halla, perfectamente delimitada y se centra en determinar si por parte de los Organismos calificadores y en concreto, los médicos, se ha seguido el criterio de las bases del Concurso y en concreto, la contenida en el apartado 7.1.4., dentro de la fase de oposición, que hace referencia al reconocimiento médico que remite a las causas de exclusión de la Orden de 11 de enero de 1988 y que a su vez se contienen en un anexo. Pues bien, mientras el Tribunal entiende que el Recurrente se halla inmerso dentro del apartado 4.3.7. del anexo y por tanto excluido, sin embargo el Sr. Landelino expone que su secuela no le limita ni incapacita para el ejercicio de la función policial y para apoyar lo anterior aporta una serie de informes médicos.

Debemos partir del criterio ya consolidado y referente a que las bases constituyen la Ley del Concurso y que vinculan una vez aceptadas tanto a los solicitantes como a los Tribunales calificadores. Desde esta perspectiva, el núcleo de la cuestión, se centra es establecer si la esplenectomía padecida por el aspirante le limita o incapacita para el ejercicio de la función policial. No debe olvidarse que el citado apartado no la recoge expresamente sino que establece un sistema de "númerus apertus" que tendrá que ser argumentado en cada caso. No está sin embargo demás, traer a colación el criterio sostenido por este Tribunal en el asunto 1418/03 y otros al indicar que : "Es doctrina jurisprudencial que las pericias realizadas por órganos de la Administración ajenas a los intereses en juego, por cuanto se realizan con todas las formalidades legales y garantía procedimentales por su competencia, imparcialidad y objetividad, han de gozar de todo crédito cercano al valor de una presunción iuris tantum, siempre que a través de otras pericias o medios de prueba no se demuestre el error en que aquello pudieran haber incurrido - STS de 25 Dic. 1993 -- y en el mismo sentido se atribuye valor prevalente a los dictámenes de los peritos de la Administración - sentencias de 17 y 21 Jun. 1983 --, todo ello sin perjuicio de la soberanía del Tribunal para apreciar la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica.

La del TSJ de Valencia de 9 febrero de 2005 apunta:"Ahora bien, en todo caso, la decisión a adoptar respecto a dicha calificación de las lesiones y de su vinculación con el servicio, constituye una manifestación de la llamada "discrecionalidad técnica", cuya legitimidad ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional (por todas, STC 34/1995, de 6 /febrero, en cuanto los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que concurre una presunción de certeza o de racionabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos preestablecidos para realizar la calificación, presunción "iuris tantum" que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el organismo técnico; y así, dichos informes, ".... como ya esta Sala ha declarado en anteriores Sentencias, siguiendo la doctrina del TS contenida en Sentencias como las de 7/abril, 11/mayo y 6/junio/1990 o 30/noviembre/1992 -entre otras-, gozan de la presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos -médicos- de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función; precisando, si bien, el carácter "eventual" de dicha verdad que lo es en cuanto vaya avalada por los datos obrantes en el expediente y, en todo caso, destruible, por prueba en contrario. Por otra parte, el Tribunal remite a la causa de exclusión sin especificar porqué una esplenectomía incapacita o limita para el citado ejercicio en las condiciones del Recurrente. La motivación de cualquier resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado". la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, "como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican -artículo, 106.1 Constitución, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen". (STS. 25 de enero de 1992 . "La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. En puridad si ha existido motivación administrativa pero el dictamen en el que se basa la anterior en tan lacónico que puede desvirtuarse en contrario. Efectivamente ello es así, de la prueba practicada se deduce que el Recurrente tras su operación y pasados los años realiza actividades físicas que requieren un esfuerzo importante e incluso lo practica a un nivel deportivo importante. El informe pericial apoyado asimismo en otros médicos explica con claridad en que consiste la secuela de la parte, estableciendo una consideración muy importante cual es que transcurrido 5 años desaparece el riesgo y no se halla contraindicada ningún tipo de actividad física y laboral. Así por tanto se desvirtúa de manera suficiente el informe médico técnico y por tanto el Recurso debe ser estimado.

TERCERO.- Conforme al art. 139 de la LJCA , no cabe realizar imposición expresa en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que estimando el Recurso interpuesto por el Procurador Sra. Bueso Sánchez en nombre de D. Landelino , debemos entender la Resolución recurrida como no ajustada a derecho en el sentido de no incluir al citado Recurrente y en su consecuencia declarar el derecho del mismo a ser declarado, "apto" en la prueba correspondiente de la oposición con los efectos legales que de ello se derivan, tanto de ingreso como de número escalafonal en su caso, etc.. Ello sin imposición en costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.