Sentencia Administrativo Nº 67/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1482/2007 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00067/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 67

RECURSO NÚM. 1482-2007

PROCURADOR D. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 20 de Enero de 2010

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1482/2007 interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel Orueta en representación de Operibérica S. A. contra el fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 9 de julio de 2007, en la reclamación 28/17767/06, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública y celebrado el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 19-1-2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Rosario Ornosa Fernández.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 9 de julio de 2007, en la reclamación 28/17767/06, interpuesta contra acuerdo de la Unidad Regional de Grandes Empresas de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria desestimatorio de la solicitud de rectificación de autoliquidación relativa al Impuesto de Sociedades, ejercicio 2001.

La entidad recurrente solicita en su demanda que se acuerde haber lugar a rectificar la autoliquidación practicada en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2001 y se reconozca que las cantidades ingresadas por tal concepto son superiores a las que legalmente procede ingresar, procediendo la devolución de 96.794,94 ?, así como el interés correspondiente, alegando, en resumen, como fundamento de su pretensión, que la rectificación tiene por objeto minorar la base imponible declarada en el ejercicio 2001 a fin de excluir de su cómputo las devoluciones realizadas a la actora por el concepto de tasa fiscal sobre el juego a resultas de las sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de abril de 2001 y de la Resolución del TEAR de Asturias de 7 de septiembre de 1998 y ello, porque considera que las devoluciones debían computarse en los ejercicios a los que se corresponden las liquidaciones por la tasa que anuló la sentencia y la resolución del TEAR y que fueron las de los ejercicios 1995 y 1996 respectivamente.

El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene que por la entidad recurrente se alegan cuestiones nuevas al no haberse efectuado alegaciones ante el TEAR y respecto del fondo de lo debatido manifiesta que procede la aplicación del criterio mantenido en una Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de julio de 2007 , que reproduce sin más y que mantiene el criterio de que las devoluciones de impuestos han de reconocerse como ingreso en la base imponible del ejercicio en el que nace el derecho a devolución y no en la del ejercicio que originó el ingreso y sin que se cuestione la cantidad de lo que se solicita como rectificación por la entidad actora, se solicita la confirmación de la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- En primer lugar, debe afirmarse que aunque por el TEAR no se dio a la entidad actora un trámite de subsanación, como hubiera sido deseable, a efectos de que pudiese efectuar ante él las alegaciones que estimase oportunas, ya que se tramitó la reclamación por el procedimiento abreviado, debe entenderse subsanado ese defecto formal debido a que en este recurso ha podido efectuarlas, lo cual implica que no se le ha producido indefensión y de ahí que no pueda entenderse, tal como señala el Abogado del Estado, que se estén alegando por la parte actora cuestiones nuevas, sino que la entidad recurrente está haciendo uso de su derecho al explicar las razones que motivan su pretensión, lo cual no pudo hacer ante el TEAR.

TERCERO.- En el análisis de la cuestión objeto del presente litigio debe tenerse en cuenta que tiene su origen en 205 liquidaciones provisionales que el fueron giradas a la actora por la administración por la tasa fiscal sobre el juego y gravamen complementario de máquinas recreativas tipo B, correspondientes al primer trimestre de 1995 y que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de abril de 2001 que anuló las 205 liquidaciones provisionales giradas a la entidad actora. Además, tiene también su origen en la devolución de los incrementos en la Tasa Fiscal sobre el Juego correspondiente al 2º, 3º y 4º trimestre de 1996, en base a la Resolución del TEAR de Asturias de 7 de septiembre de 1998, todo ello por un importe total de 276.556,97 ?. Se ha acreditado en este recurso por la parte actora que en los ejercicios 1995 y 1996 se dotó en su contabilidad una provisión para hacer frente a la liquidación girada por la administración tributaria en concepto de tasa fiscal sobre el juego en cada unos de los ejercicios mencionados. También se ha acreditado, por certificación de su administradora solidaria, que en el ejercicio 2001 se reflejó en las cuentas anuales la devolución por los incrementos de la tasa fiscal sobre el juego de los ejercicios 1995 y 2º, 3º, y 4º trimestre del ejercicio 1998, lo cual supuso una reversión de las anteriores provisiones de su contabilidad (en los ejercicios 1995 y 1998) que implicó unos ingresos para la actora en el ejercicio 2001, que incrementaron su base imponible en el impuesto que nos ocupa. Lo que precisamente entiende la parte actora y de ahí que solicite al rectificación de su autoliquidación por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2001, es que esos ingresos no debían figurar en la contabilidad de ese ejercicio sino que debieron ser imputados a los ejercicios en que se devengaron es decir a las ejercicios de los años 1995 y 1996. Debe aclararse, en todo caso que, tal como la parte actora ha especificado a instancias de la Sala, no se efectuó por aquella en su día ingreso alguno de la deuda tributaria, dotando únicamente una provisión para responsabilidades por el importe correspondiente e incluyéndola en su declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio. Como consecuencia de ello, la actora incluyó en su contabilidad del ejercicio 2001 un asiento reflejando un ingreso en concepto de desdotación de las provisiones para responsabilidades realizadas en los ejercicios 1995 y 1998.

Por su parte, la defensa de la Administración General del Estado entiende que la imputación de las devoluciones debe hacerse al ejercicio en el que realmente se produjeron, es decir, sería correcta según ello la autoliquidación cuya rectificación pretende ahora la actora.

Sobre la cuestión controvertida se ha pronunciado ya esta Sala en el recurso 139/05 en el que se especifica lo siguiente en un caso similar:

"...La actora en su escrito de demanda solicita la anulación de los actos impugnados. Considera que la inconstitucionalidad del art. 38.Dos.2 de la Ley 5/1990 acarreó la nulidad de pleno derechos, con efectos "ex tunc", por lo que el abono de la provisión eliminada debería realizarse a la cuenta "ingresos y beneficios de ejercicios anteriores", concretamente a los ejercicios 1990 y siguientes por lo que, al encontrarse estos prescritos, debería efectuarse un ajuste fiscal extracontable de carácter negativo, excluyendo dicho resultado de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1997.

La verdadera naturaleza fiscal de la provisión desdotada no sería otra que la de un gasto indebidamente contabilizado y deducido en un determinado ejercicio. La sentencia del Tribunal Constitucional nos lleva a la conclusión de que el Gravamen complementario no debió pagarse ni provisionarse, por lo que tampoco constituía gasto deducible del ejercicio en el que se abonó. La única posibilidad de regularización, siguiendo el principio del devengo, es la de regularizar el gasto en los ejercicios en que se dedujo indebidamente, esto es, en el ejercicio 1990 y sucesivos.

TERCERO. La cuestión que aquí se discute tiene su origen en las consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional 173/96 , que se declaraba la inconstitucionalidad del gravamen complementario de la tasa fiscal que gava los juegos de suerte, envite o azar, aplicable a las máquinas o aparatos aptos para la realización de juegos clasificados como «B» o «C» cuya tasa fiscal correspondiente al año 1990, creado por la Ley 5/1990, de 29 junio, sobre Medidas en Materia Presupuestaria, Financiera y Tributaria.

Debemos tener presente que en el presente recurso, en contra de lo que se ha ocurrido con otros de características parecidas, la entidad recurrente no realizó ingreso alguno como consecuencia de la aplicación del gravamen, limitándose a provisionar la cantidad que hubiera correspondido por la cuota en el la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 1990, y los intereses en los posteriores ejercicios hasta 1996. Luego jamás se produjo ingreso por el concepto "gravamen complementario" de la tasa fiscal de juego.

Por los ejercicios a los que nos estamos refiriendo, y concretamente cuando se realizaron las dotaciones por provisiones, estaba en vigor la Ley 61/78 del Impuesto sobre Sociedades y el RD 2631/1982, de 15 de octubre , por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo del Impuesto.

Establecía el art. 100 del Real Decreto que: "1. Para la determinación de los rendimientos netos se deducirán, en su caso, de los ingresos íntegros obtenidos por el sujeto pasivo los gastos necesarios para la obtención de aquéllos y el importe del deterioro sufrido por los bienes de que los ingresos procedan. 2. En particular, se considerarán gastos deducibles entre otros y además de las partidas señaladas en el art. 121 , los siguientes:... g) Las dotaciones a las provisiones.". El art. 84 de este Reglamento y para la provisión para responsabilidades, decía que: "1. En los casos en que la entidad haya contraído o incurrido en responsabilidades, objeto de litigios en curso o derivadas de indemnizaciones (o pagos) pendientes debidamente justificados, pero cuya cuantía no está definitivamente establecida, se podrá dotar una provisión para responsabilidades por el importe estimado de las mismas. 2. Dicha provisión tendrá el carácter de pasivo exigible y deberá lucir separadamente en balance, con una denominación suficientemente ilustrativa de la responsabilidad que la origina".

Para que las dotaciones a la provisión para responsabilidades fueran deducibles era necesario que se tratara de responsabilidades ciertas y exigibles, y no de la mera expectativa del posible nacimiento de la responsabilidad. Dentro de las provisiones para responsabilidades se pueden encuadrar las provisiones para impuestos, que para tener carácter deducible deben reunir los siguientes requisitos:

1º) Que los impuestos a que se refiera la provisión tengan carácter deducible.

2º) Que se trate de deudas ciertas, exigibles y justificadas, cuya cuantía sea indefinida.

Este fue el procedimiento seguido por el sujeto pasivo en las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1990 a 1996, en el primero se hizo la dotación por la cuota del gravamen, y en los siguientes las correspondientes a intereses de demora. El camino seguido por la actora fue correcto y ajustado a derecho.

El llevar a cabo una dotación para la provisión para responsabilidades, suponía en la práctica de la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, un menor ingreso de la cuota al reducirse el importe de los rendimientos netos del ejercicio.

CUARTO. Una vez que la entidad tuvo conocimiento en el año 1997 de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de diciembre de 1996 , que basándose en la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre 1996 que anuló la tasa; ya bajo el régimen jurídico de la vigente Ley 43/95 reguladora el Impuesto sobre Sociedades, incluyó en la contabilidad del ejercicio 1997 un asiento reflejando un ingreso en concepto de desdotación de las provisiones para responsabilidades realizadas en el ejercicio 1990 y posteriores.

Aunque no fue hasta la reforma llevada a cabo por la Ley 50/1998, que introdujo el punto 9 en el art. 19 de la Ley 43/1995 que "Cuando se eliminen provisiones, por no haberse aplicado a su finalidad, sin abono a una cuenta de ingresos del ejercicio, su importe se integrará en la base imponible de la entidad que las hubiese dotado, en la medida en que dicha dotación se hubiese considerado gasto deducible", la regla de imputación de ingresos y gastos contenida en la redacción originaria de la Ley en su art. 19.1 obligaba al sujeto pasivo a desdotar las provisión realizadas en ejercicios anteriores cuando, en 1997, tuvo conocimiento del resultado del litigio entablado en este Tribunal Superior de Justicia sobre el gravamen complementario. Esa desdotación de la provisión supuso un mayor ingreso en ese ejercicio, del mismo modo que constituyó en los anteriores un gasto deducible.

Así fue como procedió la recurrente en la confección de su autoliquidación. Lo que no resulta ajustado a derecho es la posterior pretendida rectificación de su autoliquidación calificando de indebidos los ingresos los que resultaron de la declaración del ejercicio de 1997, por considerar que se trataban de unas cantidades que no eran atribuibles a ese periodo, sino que debían imputarse a los ejercicios 1990 a 1996."

La misma conclusión, debe adoptarse en este recurso, al ser idéntica la situación a lo más arriba reflejado. De ahí que deba de desestimarse el recurso y de confirmarse la resolución recurrida.

CUARTO.- No se aprecian motivos de temeridad o mala fe a efectos de la imposición de las costas procesales causadas, según lo previsto en el art. 139 LJ .

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso formulado por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel Orueta en representación de Operibérica S. A. contra el fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 9 de julio de 2007, en la reclamación 28/17767/06, y confirmamos la citada resolución por ser conforme a derecho, sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.