Sentencia Administrativo Nº 67/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 184/2010 de 19 de Febrero de 2012

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 9 DE BARCELONA

Recurso núm.: 184/2010-D Procedimiento Ordinario

Parte actora: TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.

Procurador: FRANCISCO JAVIER MANJARÍN ALBERT

Representante: Letrado: CARLES LLOBREGAT BARBANY

Parte demandada: AYUNTAMIENTO DE MARTORELLES

Representante: Letrado: GÈRARD NADAL i VIDAL

SENTENCIA Núm. 67/2012

En Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil doce.

Vistos por mí, JOSÉ JAVIER SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona y su provincia, los presentes autos del recurso contencioso administrativo núm. 184/2010-D, seguido entre las partes; de una, como demandante, la mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador don FRANCISCO JAVIER MANJARÍN ALBERT y asistido por el Letrado don CARLES LLOBREGAT BARBANY, y de otra, como administración demandada, el AYUNTAMIENTO DE MARTORELLES, representado y defendido por el Letrado don GÈRARD NADAL i VIDAL, y en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso el día 29 de marzo de 2010, en el plazo prefijado en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se le dio el trámite procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo. Recibido el expediente administrativo se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda dentro del plazo legal, lo que así hizo, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó precisos en orden a sus pretensiones, suplicando al Juzgado se dictara sentencia estimatoria del mismo.

SEGUNDO.- Dado traslado del escrito de demanda a la representación de la Administración demandada, para que lo contestara, así lo hizo en tiempo y forma.

TERCERO.- A través del correspondiente Auto, de fecha 19 de octubre de 2010, se recibió el pleito a prueba que debía de versar sobre los puntos de hecho interesados por las partes. Propuesta y admitida la que fue en forma, se practicó con la resultancia que es de ver en autos.

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0CUARTO.- Por providencia se declaró conclusa la discusión escrita y el período probatorio, ordenándose traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, quedando el procedimiento, previo el trámite previsto en el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , concluso para sentencia en fecha 5 de diciembre de 2010.

QUINTO.- La cuantía del presente procedimiento se fijó en indeterminada por Decreto de fecha 19 de octubre de 2010.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todos los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la actora contra la resolución de 29 de enero de 2010 de la Junta de Gobierno Local del AYUNTAMIENTO DE MARTORELLES, que acordaba denegar la licencia ambiental y urbanística relativa a la estación base de telefonía móvil existente en la Avda. Esglèsia, 5 y la retirada de todos sus elementos en el plazo de un mes, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas.

Es también objeto del presente pleito la resolución de 8 de septiembre de 2010 de la Junta de Gobierno Local del AYUNTAMIENTO DE MARTORELLES, que acordaba imponer a la recurrente una segunda multa coercitiva por importe de 2.000 euros por incumplimiento de la resolución inicialmente impugnada, resolución ésta que fue ampliada al presente procedimiento por Auto de 29 de noviembre de 2010.

Se dan por reproducidos las alegaciones y motivos de impugnación expresados por la parte recurrente en su demanda. Alega en síntesis, como fundamentos de su recurso: a) falta de motivación de la resolución impugnada; b) falta de proporcionalidad; c) carácter reglado de la licencia solicitada; d) vulneración de los actos propios; e) improcedencia de la orden de retirada; f) reglas sobre la interpretación de las normas y g) necesidad técnica de instalar la estación base para la prestación de un servicio de utilidad pública y de interés general de telefonía móvil.

El Letrado del Ayuntamiento demandado se opone a la estimación del recurso defendiendo la legalidad de la actuación de

SEGUNDO.- De entrada, ha de recordarse a la actora, como ya se ha reiterado en otros litigios similares, que su alegación siempre reiterada sobre el carácter de utilidad pública del servicio de telefonía móvil no le concede privilegios frente a la normativa de urbanismo y su gestión por las Administraciones competentes autonómicas o locales. Los derechos que le otorga a una operadora de telefonía móvil tener concedida una licencia de actividad de

Ha de recordarse que si bien la empresa de telefonía recurrente, de conformidad con lo previsto en móviles personales para todo el territorio nacional, en cuanto presta un servicio público de interés general, que en modo alguno se discute, no es menos cierto que la instalación de sus redes y servicios debe someterse a otras normativas que le afectan y, particularmente en lo que ahora aquí concierne, al Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de

El artículo 3 del mencionado Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , concluye además en relación con lo que se dirá más tarde, sobre el silencio administrativo en esta materia, que las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones y determinaciones de bre uso del suelo y edificación.

TERCERO.- En el presente caso, el motivo de denegación de la licencia ambiental y urbanística porque la instalación supera la altura reguladora máxima prevista en la zona (clave 14) que es de

Pues bien, el examen del expediente administrativo conduce a la íntegra desestimación de la demanda, ya que al denegar la licencia por no ajustarse la instalación a los parámetros urbanísticos reglados en el planeamiento.

En este sentido es clarificadora la sentencia núm. 939/2000, de 8 de noviembre, rec. 2150/1997, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que expresa que 'La interpretación integradora de la normativa indicada conduce a la conclusión de que en el lugar donde pretende ubicarse la estación base de telefonía móvil de que se trata únicamente se permiten las instalaciones propias del edificio, es decir, aquellas a que se refiere el artículo '

Por lo demás, en relación con la alegada falta de motivación, es doctrina conocida la jurisprudencia reiterada por el Tribunal Constitucional en cuanto que, para cumplir con el respeto al derecho de defensa, es motivación suficiente en las resoluciones administrativas el razonamiento que, aún sucinto, recoja todos los elementos necesarios para poner en conocimiento del interesado los aspectos que le vinculan y la verdadera razón de la resolución (SSTC 38 y 116/1998), doctrina concordante con la del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (19 de abril de 1994 ) y recogida en sentencia del TS de 19 de noviembre de 2001 ) En el presente caso, como ya se ha dicho, la parte recurrente conoció oportunamente los argumentos en que se basó la decisión administrativa, lo que le ha permitido alegar frente a ella aquello que ha estimado conveniente, realidad que pone de manifiesto el escrito de demanda, razón por la que ha de desestimarse este motivo de impugnación.

Conviene añadir que la concesión o denegación de la licencia de actividad, como de la licencia urbanística, es un acto reglado, tanto en su contenido como en su otorgamiento, lo que requiere un examen previo de las circunstancias de hecho concurrentes en cada caso concreto, su valoración y posterior determinación de conformidad con el ordenamiento jurídico para, en el primer caso, concederla imperativamente y en el segundo, denegarla. Se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 1992 que ni el transcurso del tiempo, ni la tolerancia municipal, ni el pago de tributos, incluso municipales, puede implicar la existencia de un acato tácito de otorgamiento de licencia.

Además, para la concesión de una licencia de actividad, la Administración debe comprobar primero si se ajustan las condiciones recogidas en el proyecto y en la memoria adjuntada a la solicitud al planeamiento urbanístico y a las demás prescripciones normativas concurrentes en el desarrollo de la actividad que se pretende ejercitar. A ello ha añadido la nueva legislación medio ambiental, la necesidad de obtener la preceptiva licencia, que en el presente supuesto se encuentra contenida en el Decreto 148/2001, de 29 de mayo, y en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre.

Es decir, para poder ejercitar la empresa recurrente la actividad que pretende son necesarias dos licencias, la municipal de actividad, por la que el Ayuntamiento controla la actividad a desarrollar y la ambiental de adaptación de las instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiotelecomunicaciones. Conforme a los artículos 71 , 75.3 , 81.2 y 92 del Decreto 179/1995, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las Entidades Locales en Cataluña, éstas podrán exigir a los ciudadanos y al resto de las administraciones públicas la obtención de autorización o licencia previa al ejercicio de su actividad, en los supuestos previstos por la ley y las normas que la desarrollen, quedando sujetas al control del órgano que autorizó la licencia las actividades que afecten al interés generales, según prevé el artículo 74.1 del mismo Reglamento. De otra parte, el artículo 92 del Reglamento incluye la sujeción a licencia de las instalaciones relativas a actividades consideradas como molestas, nocivas, insalubres o peligrosas, añadiendo el punto 3 de este artículo el procedimiento para la verificación por parte de las entidades locales y el punto 4 la normativa específica y sectorial aplicable concurrente en estos supuestos.

Dentro de este marco sectorial, el ejercicio de las actividades relativas a las antenas de telefonía móvil recogidas en el Anexo III de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de Intervención Integral de la Administración Ambiental sin dar cumplimiento a la obligación de comunicar al Ayuntamiento el ejercicio o sin disponer de la preceptiva licencia determina la consideración de la actividad como clandestina y legitima al Ayuntamiento para proceder a su clausura. No solamente queda sujeto a esta obligación de obtención de licencia el inicio de la actividad en su primer emplazamiento, sino cualquier cambio sustancial que se pueda producir en ella, cambios sustanciales que se definen en el artículo 4.g) de la Ley en el sentido de que cualquier modificación de la actividad autorizada que pueda tener repercusiones perjudiciales o importantes en la seguridad, la salud de las personas o el medio ambiente, tendrán la consideración de cambios sustanciales a estos efectos.

También el artículo 85 del Decreto 179/1995 habla de las modificaciones operadas durante la instalación sometida a licencia, siendo el literal del punto 3 de este artículo que 'si las modificaciones fueren substanciales deberá solicitarse nueva licencia, con los mismos requisitos que para su otorgamiento. A estos efectos, se considerarán variaciones substanciales las actuaciones incluidas en el artículo 75.2 de este Reglamento y las que definiere la normativa urbanística u otra de carácter local'. El artículo 75.2 del Decreto estudiado entiende que son modificaciones sustanciales aquellas que alteren la estructura o afecten a la seguridad de las edificaciones y, en especial, aquellas que afecten a los fundamentos o a los elementos estructurales de las edificaciones.

CUARTO.- En cuanto a la imposición de multas coercitivas, el artículo 96 de

Como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 239/1988, de 14 de diciembre , la llamada multa coercitiva 'consiste en una medida de constreñimiento económico, adoptada previo el oportuno apercibimiento, reiterada en lapsos de tiempo y tendente a obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la disposición administrativa previa'. Distingue la referida sentencia entre la multa coercitiva y la sanción al señalar, asimismo, que 'no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita, cuya adecuada previsión normativa desde las exigencias constitucionales del derecho a la legalidad en materia sancionadora pueda cuestionarse'. Tal distinción se contiene también en la redacción del artículo 99 de

Queda, pues, claro que, como también dice el Tribunal Constitucional en la sentencia citada: 'No se inscriben, por tanto, estas multas en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, sino en el de la autotutela ejecutiva de

Es necesario para que este medio de ejecución forzosa pueda aplicarse que una ley la autorice expresamente, tal y como exige el artículo 99 de

29 de enero de 2010 de la Junta de Gobierno Local, que en este procedimiento judicial se confirma, no ha sido cumplimentada por la empresa recurrente, la imposición de la multa coercitiva es igualmente conforme a derecho y ha de verse igualmente confirmada.

Las razones expuestas conducen a la íntegra desestimación de la demanda y consecuentemente a la del presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO y ÚLTIMO.- Conforme a lo establecido en el artículo 139 de la vigente Ley de

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto administrativo impugnado que, en consecuencia, se confirma por ser ajustado a derecho.

SEGUNDO: No hacer especial declaración en cuanto a costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación dentro de los quince días siguientes al de su notificación, que se presentará en este Juzgado, para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

El recurso de apelación que contra esta sentencia eventualmente se interpusiere NO será admitida a trámitesi no se hubiere constituido previamente por los recurrentes el depósito de 50 euros a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. Dicho depósito se ingresaría en la forma y modo que se dirá en la hoja informativa que se adjunta a la presente resolución. Las Administraciones Públicas quedan excluidas de la obligación de constituir el citado depósito.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronuncio, mando, firmo y hago cumplir, S. Sª. Ilma. D. JOSÉ JAVIER SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona y su provincia.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA Y PUBLICACIÓN.-

Para hacer constar que esta sentencia, cuyo número de procedimiento y de folios vienen reseñados en su encabezado, ha sido redactada por el Magistrado Juez que la firma y publicada en el día de su fecha en cumplimiento de lo que dispone el artículo 120.3 de la Constitución , siendo su original archivado en el Libro de sentencias de esta Secretaría, previa su notificación a las partes y su unión a los autos de una certificación literal de la misma, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.

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