Sentencia Administrativo Nº 67/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 391/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A DE A P E L A C I O N Nº 67/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

En Pamplona/Iruña , a veintisiete de enero de dos mil doce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº 391/2011formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 15 de septiembre de 2011 , dictado en los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña , Procedimiento Abreviado 324/2011, seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra 'la Resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 9 de marzo de 2011 por la que se confirma denegar la renovación de la autorización de residencia y trabajo de D. Valeriano '. Siendo partes: como apelante, D. Valeriano representado por la Procuradora Dña. JUANA Mª LAITA MERINO y dirigido por el Letrado D. ALFONSO LEGARRE ARBELOA ; y, como apelada la DELEGACION DEL GOBIERNO EN NAVARRArepresentada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO , venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de septiembre de 2011 se dictó Auto por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña cuyo acuerdo contiene el tenor literal siguiente: ' Se accede a la petición de la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida en lo que concierne a la salida del territorio español.

No se accede a la medida cautelar de carácter positivo porque la petición conlleva adelantar el fallo de la sentencia que se dicte.'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2012.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución recurrida resuelve la solicitud de medidas cautelares accediendo la suspensión de la orden de salida del territorio nacional dictada respecto al recurrente y denegando la concesión temporal del permiso de residencia que el mismo tiene solicitado ante la Administración. Lógicamente, la apelación versa sobre este segundo extremo respecto al que se pide la revocación de dicha resolución, que lo deniega, en definitiva, en atención al carácter de medida cautelar positiva que tal pretensión tiene en cuanto que su concesión supone adelantar lo que es objeto del fallo de la sentencia definitiva, consecuencia que ha llevado a entender que tal tipo de medidas debe tener siempre carácter excepcional.

El apelante viene a entender que en este caso sí procede su adopción puesto que tiene arraigo en España ya que ha disfrutado de una autorización de residencia, tiene contrato de trabajo, se encuentra unido como pareja de hecho a una ciudadana española y tiene un hijo español.

SEGUNDO.- En atención a todo ello, la Sala considera que procede en este caso la adopción de la medida cautelar en litigio.

En nuestra sentencia 148/2011, de 6 de abril , hemos resumido el parecer de este Tribunal (que coincide con el general) respecto a la cuestión del tratamiento a dar a la suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos de contenido negativo mediante la adopción de una medida cautelar positiva. Tal resumen no es otro que el de que ' es posible, en línea de principio, la adopción de medida cautelar positiva, exigiéndose una prueba indiciaria a tal efecto' que permita soslayar su carácter excepcional.

Tal sucede en el presente caso en el que, respaldando las alegaciones del apelante, aparecen acreditadas circunstancias que poderosamente nos inclinan -a admitir que el interesado tiene sustancial arraigo en España: contrato de trabajo, unión 'more uxorio' con española e hijo español. En tales circunstancias, si se le ha autorizado a que resida en España el tiempo que tarde en resolverse en firme el contencioso del que esta pieza dimana, parece lo más razonable que pueda hacerlo en forma legal al objeto de que pueda trabajar y contribuir así al sostenimiento de su familia.

TERCERO.- Por disposición legal ( art. 139.2 L.J .) no ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando el presente recurso de apelación, revocamos el auto apelado, ya identificado en el encabezamiento, en el particular relativo a la autorización provisional de la residencia, extremo en el cual se estima la solicitud inicial acordando le sea concedida al solicitante la autorización de residencia temporal y trabajo hasta tanto recaiga sentencia firme en el recurso contencioso-administrativo nº 324/2011 del Juzgado de tal clase nº 2 de Pamplona. Sin costas.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.