Sentencia Administrativo Nº 67/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 284/2008 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso 284/2008

Parte demandante:

SOGIAL 99 SL

Parte/s demandada/s y codemandada/s:

Generalitat de Catalunya

Ayuntamiento de Santa Cristina de Aro

OLDARI TORES SL

S E N T E N C I A núm 67

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. José Juanola Soler

D. Manuel Táboas Bentanachs

Dª Ana Rubira Moreno

Barcelona, a 30 de enero de dos mil trece.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el presente recurso contencioso administrativo, seguido entre partes: como parte demandante, SOGIAL 99 SL, representada por el/la procurador/a D/Dª Jaume Moya Matas; como parte demandada, la Generalitat de Catalunya, representada y defendida por Letrado/a de la Generalitat; y como parte/s codemandada/s, el Ayuntamiento de Santa Cristina de Aro, y OLDARI TORES SL, representada por el/la procurador/a D/Dª Ramón Feixó Bergadà.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juanola Soler.

Antecedentes

1.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona de 24/7/2007 y de 26/9/2007, éste último dando conformidad al Texto Refundido del POUM del Ayuntamiento de Santa Cristina de Aro y publicado en el DOGC de 7/1/2008.

2.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara Sentencia estimatoria de la demanda articulada.

3.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora. En similares términos evacuaron el trámite la/s parte/s codemandada/s.

4.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30/1/2013.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que se declare la nulidad de la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra los acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona arriba expresados, relativos al POUM del Ayuntamiento de Santa Cristina de Aro, publicado en el DOGC de 7/1/2008, de dichos acuerdos y del POUM impugnado, en relación con el artículo 245 de las normas urbanísticas del POUM, que es del siguiente tenor literal:

Asimismo la actora solicita que se declare la nulidad de los preceptos concordantes con el transcrito artículo 245, y del plano o planos que reflejan gráficamente las determinaciones del artículo 245.

El POUM impugnado fue aprobado inicialmente el 6/7/2006, provisionalmente el 15/9/2006 y definitivamente (suspendiendo la ejecutividad) el 24/7/2007, y el Texto Refundido fue aprobado por el Ayuntamiento el 6/9/2007 y la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona dio conformidad al mismo el 26/9/2007.

Por razones temporales es de aplicación el Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, y el Decreto 287/2003, del Reglamento parcial de la Ley 2/2002.

SEGUNDO.- La actora ha probado que los terrenos de autos están ubicados dentro del ámbito del PEIN. En efecto, en virtud de la pericial forense practicada queda acreditado que 'la finca objeto de recurso, que corresponde con el ámbito del 'Plan Especial urbanístico Golf d'Aro Hoteler', se ubica dentro del 'Pla especial de delimitació definitiva i de protecció del medi natural i del paisatge de les Gavarres' aprobado definitivamente' por 'RESOLUCIÓ MAH/2339/2006, de 27 de juny, per la qual es fa públic l'Acord del Govern de 6 de juny de 2006' (DOGC nº 4677 de 17/7/2006), 'tal como puede apreciarse en el plano de 'Règim del Sòl i Zonificació del Sòl No Urbanitzable', Nº n3.12. del POUM de Santa Cristina d'Aro', plano adjuntado como anexo 1 al dictamen forense.

TERCERO.- La actora alega que infringe la legalidad la previsión de la construcción de un hotel en la finca del 'Golf d'Aro', previsión que se establece en el citado artículo 245, en concreto: a su entender infringe el 'Pla especial de delimitació definitiva i de protecció del medi natural i del paisatge de les Gavarres', aprobado por 'RESOLUCIÓ MAH/2339/2006, de 27 de juny, per la qual es fa públic l'Acord del Govern de 6 de juny de 2006' (DOGC nº 4677 de 17/7/2006), cuyo artículo 11 dispone: 'Usos, aprofitaments i actuacions compatibles.- Dins l'àmbit territorial de l'espai del PEIN de les Gavarres, són admissibles els usos, els aprofitaments i les actuacions que es relacionen a continuació, sempre que s'ajustin a les disposicions dels departaments competents en la matèria, a les normes de caràcter general establertes pel Decret legislatiu 1/2005 i altres disposicions concordants per al sòl no urbanitzable, i no estiguin en desacord amb la resta de requisits establerts en aquest pla especial: ... f) Activitats vinculades al turisme rural, congruents amb les finalitats esmentades a l'article 1, en particular, les residències-casa de pagès. ... h) Activitats esportives i de lleure que es desenvolupen en el medi natural, sempre que no siguin susceptibles d'originar degradacions dels valors objecte de la protecció d'aquestes Normes a què fa referència l'article 1. i) La instal lació i manteniment d'instal lacions d'utilitat pública o interès social que hagin d'emplaçar-se en l'àmbit de les Gavarres'.

El uso / aprovechamiento / actuación hotelero no tiene cabida en ninguno de los supuestos establecidos en el transcrito artículo 11 por cuanto no es subsumible en los supuestos letras f), h) e i) transcritos. De lo que se deriva que la previsión de uso hotelero ( artículo 245 y normas concordantes del POUM impugnadas) infringe lo dispuesto en el artículo 13.2 del Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , dado que el Plan de Espacios de Interés Natural y el 'Pla especial de delimitació definitiva i de protecció del medi natural i del paisatge de les Gavarres' que lo desarrolla tienen el carácter de planeamiento territorial.

Además, 'els usos, els aprofitaments i les actuacions que es relacionen a continuació' son admisibles 'sempre que s'ajustin a les disposicions dels departaments competents en la matèria, a les normes de caràcter general establertes pel Decret legislatiu 1/2005 i altres disposicions concordants per al sòl no urbanitzable, i no estiguin en desacord amb la resta de requisits establerts en aquest pla especial': A subrayar que el uso / aprovechamiento / actuación hotelero impugnado no se ajusta a lo establecido en el artículo 47 del Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo . Al respecto se constata que en el artículo 245 del POUM, impugnado, se remite la autorización del uso hotelero a un Plan Especial urbanístico ajustado al artículo 47.6 y ss del Decreto Legislativo 1/2005 . Examinado este precepto debe concluirse que el uso hotelero no halla cobertura en ninguno de los supuestos previstos en dicho apartado: el uso hotelero ni la construcción de un hotel tienen cobertura en dicho precepto.

El artículo 10 del indicado 'Pla especial de delimitació definitiva i de protecció del medi natural i del paisatge de les Gavarres', dispone:

'Normes d'ordenació /.../

Article 10.- Edificació i tanques

10.1 En l'àmbit d'aplicació d'aquestes Normes, les obres d'edificació admissibles són les regulades als punts següents, sempre que s'ajustin a la resta de condicions específiques establertes per aquest pla especial. En qualsevol cas, aquesta regulació s'entén sens perjudici de les determinacions més restrictives del planejament urbanístic i la legislació sectorial aplicable o aquelles que es puguin establir en el marc del procediment d'autorització d'edificacions, instal lacions, usos o actuacions en el sòl no urbanitzable, d'acord amb la normativa urbanística vigent a Catalunya.

10.2 S'admeten genèricament les obres de conservació, reconstrucció, millora i habilitació dels edificis existents amb la deguda cobertura jurídica i dels habitatges en ruïnes documentats en data 3 de febrer de 1997, sempre que siguin destinats als usos compatibles que assenyala l'article 11.

Les condicions d'ampliació dels edificis actualment existents són les regulades pel planejament urbanístic municipal. En els casos que el planejament urbanístic no ho estableixi expressament, aquestes obres podran incloure una ampliació no superior al 20% del volum edificat existent. ...

10.4 Els projectes de les obres a què fan referència els punts anteriors han de garantir la seva adequació i respecte a l'entorn, tant per la forma d'inserció en el terreny com per raó del tipus de construcció i dels materials emprats. Els acabats i colors exteriors han d'ajustar-se a les textures i tonalitats pròpies i tradicionals de la zona. Igualment, pel que fa a les construccions agropecuàries, s'han de seguir les tipologies tradicionals de la zona.

En la documentació dels projectes, s'ha de justificar expressament el compliment d'allò que disposa el paràgraf anterior d'aquest punt, sens perjudici d'incorporar l'estudi d'impacte corresponent en aquells supòsits especificats pel Decret 328/1992, de 14 de desembre, en què és d'aplicació el procediment d'avaluació d'impacte ambiental.'.

De lo que se sigue que en el transcrito artículo 10 únicamente se establecen las condiciones de ampliación de los edificios actualmente existentes, fijándose el límite de que la ampliación no podrá ser superior al 20% del volumen edificado existente. A subrayar que esta limitación se refiere estrictamente a las obras admisibles en concepto de ampliación de la edificación actualmente existente, siempre que se trata de un uso admisible.

CUARTO.- Debe tenerse en cuenta: - que el PEIN (Decreto 328/1992) tiene la naturaleza de plan territorial sectorial en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de dicho Decreto : ' Artículo 2. Marco Jurídico.- El Plan ha sido redactado de acuerdo con lo que establece el capítulo 3 de la Ley 12/1985 y, considerando la condición de plan territorial sectorial que le otorga el art. 15.2 de la citada Ley , conforme a las disposiciones de la Ley 23/1983, de 21 de noviembre, de política territorial'; y - que según la norma de interpretación que se establece en el artículo 4 de dicho Decreto , las determinaciones del PEIN tienen que interpretarse basándose en aquellos criterios que, partiendo del sentido propio de sus palabras en relación con el contexto y los antecedentes legislativos en la materia, tengan en cuenta principalmente su espíritu y su finalidad protectora.

Al respecto debe traerse a colación el marco jurídico que se establece en el artículo 3 del mismo Decreto en el sentido de que el Plan especial tiene el carácter de Plan especial de protección del medio natural y del paisaje tipificado por el artículo 5 de la Ley 12/1985 , precepto en el que se establece que: '1. L.../ la Administración de la Generalidad deberá adoptar las medidas procedentes para la elaboración y actualización de los estudios básicos sobre el medio natural necesarios para una protección y gestión adecuadas. Asimismo podrá formular y tramitar planes especiales para la protección del medio natural y del paisaje de acuerdo con lo que establece la legislación urbanística'; en el Art. 5.4: 'Una vez haya sido declarado protegido un espacio los Ayuntamientos afectados deberán adecuar su planeamiento urbanístico, en el plazo de dos años, a las directrices del plan especial del espacio protegido.'; y en el Art. 21: '2. Las leyes o decretos de declaración de los espacios naturales de protección especial, las normas que los desarrollan y los planes especiales correspondientes deberán fijar el régimen aplicable en cada caso, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley .'

En definitiva tanto la Ley 12/1985 como el Decreto 328/1992, remiten a los planes especiales correspondientes la fijación del régimen aplicable en cada caso. Coherentemente con esta remisión en el artículo 1 de la normativa del 'Plan especial de delimitación definitiva y de protección del medio natural y del paisaje de Les Gavarres' se dispone que el objeto del Plan especial es la delimitación definitiva del espacio natural para garantizar la salvaguarda de los valores que han motivado su inclusión en el PEIN y el establecimiento de un régimen jurídico que garantice la conservación de los valores ecológicos, paisajísticos y culturales. Hay que estar pues al régimen jurídico establecido en el expresado Plan especial.

Por otra parte: - En virtud de lo dispuesto en art. 18.2 de la Ley 12/1985 : '2. Los nuevos instrumentos de planeamiento urbanístico y la planificación específica para las zonas de alta montaña deben adecuarse al contenido del Plan'; - el art. 13.4 del Decret 328/92, de 14 de diciembre, de aprobación del PEIN, dispone: 'Los planes urbanísticos cuyo ámbito de ordenación afecte a espacios incluidos en el Plan deberán incorporar sus determinaciones y justificar debidamente el cumplimiento de las condiciones a que se refiere este artículo, que se estiman mínimas'; y - los artículos 5 y 8.2 del mismo Plan especial que disponen que tanto las administraciones públicas como los particulares están obligados al cumplimiento de las disposiciones que contiene el Plan especial y que en consecuencia cualquier actuación o intervención en el ámbito del Plan especial susceptible de alterar su realidad física o el uso tiene que ajustarse a sus disposiciones: En su virtud, el POUM aquí impugnado debió incorporar las determinaciones del Plan especial aprobado por Acuerdo del Gobierno de la Generalitat de 6/6/2006; en todo caso, debe ajustarse a dichas determinaciones.

En numerosas sentencias esta Sala y Sección ha sentado la doctrina de que el planeamiento urbanístico general debe en todo caso respetar el Plan de Espacios naturales, en aplicación de los preceptos arriba referidos.

La actora impugna en concreto el artículo 245 del POUM en cuanto establece que se admitirá el uso hotelero, vinculado a la reforma y ampliación de la masía existente, con una edificabilidad indicativa máxima de 6000 m² sobre rasante, más 1.700 m2 para usos adicionales, y una altura reguladora máxima de 10.50 m (PB+2): Esta impugnación deberá prosperar por cuanto el expresado uso hotelero no es admisible en el ámbito del Plan especial de delimitación definitiva y de protección del medio natural y del paisaje de Les Gavarres, en concreto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de dicho Plan especial, y normas concordantes más arriba referidas y transcritas. De lo que se deriva la nulidad de pleno derecho del artículo 245 impugnado y de su expresión gráfica en los correspondientes planos del POUM impugnado.

Las demandadas alegan que el uso hotelero previsto en el citado artículo 245 de la normativa del POUM y su expresión en la documentación gráfica del mismo, tienen el carácter de mera previsión o posibilidad de futuro. A lo que debe decirse que como mera previsión de dicho uso hotelero es evidente que infringe las antes dichas normas del Plan especial de delimitación definitiva y de protección del medio natural y del paisaje de les Gavarres. Obviamente un futuro Plan especial de naturaleza urbanística no puede alterar lo establecido en sede de planeamiento territorial sectorial, en concreto, de protección de espacios naturales.

Por otra parte sin ningún fundamento normativo se alega que el uso hotelero previsto en el artículo 245 del POUM y correspondiente documentación gráfica, es subsumible en el apartado i) del artículo 11 de la normativa del Plan especial referido, por cuanto este precepto se refiere a instalaciones de utilidad pública e interés social que tengan que emplazarse en el ámbito de Les Gavarres: Este supuesto, instalaciones de utilidad pública e interés social que tengan que emplazarse en el ámbito, es totalmente ajeno al uso hotelero previsto en el artículo 245 del POUM impugnado. Además, esta alegación contradice la previsión establecida en el mismo artículo 245 de que tendría que ser un Plan Especial urbanístico tramitado según el artículo 47.6 del Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , el que, en su caso, debería autorizar la construcción y uso hoteleros, por cuanto dicho precepto dispone que '[artículo 47.] 6. En suelo no urbanizable, además de las actuaciones de interés público a que se refiere el apartado 4, sólo se pueden admitir como nuevas construcciones, respetando siempre las incompatibilidades y las determinaciones de la normativa urbanística y sectorial aplicable:a) Las construcciones y las dependencias propias de una actividad agrícola, ganadera, de explotación de recursos naturales o, en general, rústica. Entre las construcciones propias de una explotación de recursos naturales procedentes de actividades extractivas, se incluyen las instalaciones destinadas al primer tratamiento y a la selección de estos recursos, siempre y cuando estas actividades de selección produzcan un impacto ambiental menor si se llevan a término al lugar de origen.- b) Las construcciones destinadas a vivienda familiar o al alojamiento de personas trabajadoras temporeras que estén directamente y justificadamente asociadas a una de las actividades de explotación a que hace referencia la letra a.- c) Las estaciones de suministro de carburantes y de prestación de otros servicios de la red viaria.- d) Las construcciones y las instalaciones vinculadas a la ejecución, el mantenimiento y el funcionamiento de las obras públicas.- e) Las construcciones destinadas a las actividades de turismo rural o de camping autorizadas por el plan de ordenación urbanística municipal, que exigen en todo caso la tramitación previa de un plan especial urbanístico.'. Es en el apartado 4 del mismo artículo 47 donde se establece que '4. El suelo no urbanizable puede ser objeto de actuaciones específicas para destinarlo a las actividades o los equipamientos de interés público que se tengan que emplazar en el medio rural. A tal efecto, son de interés público: a) Las actividades colectivas de carácter deportivo, cultural, de educación en el tiempo libre y de recreo que se desarrollen al aire libre, con las obras e instalaciones mínimas e imprescindibles para el uso de que se trate. b) Los equipamientos y servicios comunitarios no compatibles con los usos urbanos. c) Las infraestructuras de accesibilidad. d) Las instalaciones y las obras necesarias para servicios técnicos como las telecomunicaciones, la infraestructura hidráulica general, las redes de suministro de energía eléctrica, de abastecimiento y suministro de agua y de saneamiento, el tratamiento de residuos, la producción de energía a partir de fuentes renovables y las otras instalaciones ambientales de interés público.', disponiéndose en el apartado 5 del mismo precepto que '5. La autorización de las actuaciones específicas de interés público a que se refiere el apartado 4 tiene que justificar debidamente que el ámbito de actuación no está sujeto a un régimen especial de protección con el cual sean incompatibles, por razón de sus valores, por la existencia de riesgos o por el hecho de estar sujeto a limitaciones o a servidumbres para la protección del dominio público. Asimismo, las actuaciones que se autoricen no deben disminuir de manera significativa la permeabilidad del suelo ni tienen que afectar de manera negativa la conectividad territorial.'. En el caso de autos es patente que 'el ámbito de actuación' 'está sujeto a un régimen especial de protección [el establecido por el 'Pla especial de delimitació definitiva i de protecció del medi natural i del paisatge de les Gavarres' y la normativa que este Plan Especial desarrolla] con el cual [la construcción y el uso hotelero] sean [son] incompatibles'.

Tanto la infracción de los expresados preceptos de la normativa de planeamiento territorial y, en concreto, de los espacios de interés natural de especial protección, como del citado artículo 47 del Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , constituyen causas de nulidad de pleno derecho del artículo 245 del POUM impugnado y de las correspondientes determinaciones gráficas derivadas de dicho artículo 245 ( artículo 62.2 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ).

- No procede examinar aquí lo actuado por el Ayuntamiento en relación con el desarrollo del artículo 245 del POUM impugnado, ya que se trata de materia ajena al presente proceso.

CUARTO.- Además la actora alega que la previsión de uso hotelero impugnada constituyen una reserva de dispensación totalmente arbitraria: esta alegación deberá prosperar ya que la previsión de un uso hotelero excluyendo la aplicación del régimen especial de protección establecido por el Plan especial de delimitación definitiva y de protección del medio natural y del paisaje de les Gavarres carece totalmente de justificación en el POUM impugnado, carencia que avoca para tal previsión la calificación de arbitraria y por ende constitutiva de una reserva de dispensación en relación con el expresado régimen especial de protección, la cual es nula de pleno derecho en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo .

Todo lo que constituye otra causa de nulidad de pleno derecho del artículo 245 del POUM impugnado y de su expresión gráfica en los correspondientes planos.

QUINTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de SOGIAL 99 SL, contra desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona de 24/7/2007 y de 26/9/2007, éste último dando conformidad al Texto Refundido del POUM del Ayuntamiento de Santa Cristina de Aro y publicado en el DOGC de 7/1/2008, en relación con el artículo 245 de las normas urbanísticas del POUM, que es del siguiente tenor literal:

Artículo 245 que DECLARAMOS nulo de pleno derecho, así como los preceptos concordantes con dicho artículo 245 y el plano o planos que reflejan gráficamente las determinaciones del artículo 245.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

La Generalitat de Cataluña, firme que sea la presente sentencia, publicará su fallo en el DOGC.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse frente a ella bien recurso de casación ordinario, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala, recurso que deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la ley jurisdiccional , bien recurso de casación para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala y Sección en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, todo ello en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 1ª y de Pleno, de 30.11.2007 .

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.