Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000049
/2015
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00233/2015
Apelante:MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
Apelado:D.
Paula
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
SENTENCIA EN APELACION
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintidos de julio de dos mil quince.
Ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso de apelación 49/2015, dimanante del recurso contencioso-administrativo PA 153/2014, seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 5, siendo apelante la Administración del Estado representada y defendido por la Abogacía del Estado y apelado Dª.
Paula representada por la Procuradora Dª. Mónica Paloma Fente Delgado asistido por el Letrado D. Rafael Rossi Izquierdo.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de lo Central de lo Contencioso-Administrativo nº 5, en fecha
6 de abril de 2015, dictó sentencia por la que se acordaba anular la Orden ESS/2062/2014 y, en consecuencia, ordenaba resolver el concurso otorgando a la recurrente la puntuación reclamada por cuidado de hijos, en relación al puesto nº 47 de la convocatoria que resuelve la Orden impugnada en esta vía.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación. Tras ser admitido en un solo efecto por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de julio de 2015.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia anuló, en parte, la Orden ESS/2062/2014, de 24 de octubre, por la que se resuelve el concurso convocado por Orden ESS/1166/2014, de 17 de junio.
Conviene precisar que en su apartado Segundo.5 y con el fin de garantizar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, se establece que: 'El cuidado de hijos, tanto cuando lo sean por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, hasta que el hijo cumpla doce años, siempre que se acredite por los interesados fehacientemente que el puesto que se solicita permite una mejor atención del menor: puntuación máxima 1 punto. a) Se valorará con 1 punto, en los supuestos de hijos con discapacidad, con certificado de grado de discapacidad superior al 33%. b) Se valorará con 0,75 puntos, en los supuestos de familia numerosa especial. c) Se valorará con 0,50 puntos, en los supuestos de familia numerosa general. d) Se valorará con 0,20 puntos, los supuestos no contemplados en los anteriores apartados'.
Más adelante en el apartado Tercero.5 se dice que la acreditación de los méritos referidos a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, cuando se trate del cuidado de hijos, se acreditará: 'La edad del menor (fotocopia del Libro de Familia o de la resolución administrativa o judicial correspondiente) y mejor atención al menor (declaración jurada del progenitor solicitante), grado de discapacidad (certificado oficial emitido por la Administración competente), fotocopia del carnet de familia numerosa'.
Pues bien, lo que ocurrió es que la funcionaria demandante solicitó que se tuviese en cuenta que el puesto al que concursaba le permitiría una atención mejor de su hija de dos años de edad.
La Comisión de Valoración sostuvo que no procedía otorgar puntuación en supuestos de conciliación de la vida personal, laboral o familiar, cuando 'el funcionario está ya destinado con carácter definitivo en la provincia solicitada, si bien en un puesto no incluido dentro del sistema de Inspección'.
Para la sentencia de instancia esta forma de proceder por parte de la Comisión de Valoración es desacertada, pues la norma no establece dicha restricción.
SEGUNDO.-La tesis de la Abogacía del Estado viene a ser que el criterio de la Comisión de Valoración es 'razonable'.
La Sala no puede compartir su criterio. En efecto, en nuestra
SAN (4ª) de 2 de abril de 2014 (Rec. 19/2014
),ya razonamos que El principio de protección a la familia, recogido en el
art. 39 de la Constitución exige que el legislador articule mecanismos de solución al conflicto tensión que genera, para acceder y mantener el empleo en condiciones de igualdad, la asunción de responsabilidades de tipo familiar. La cuestión se encuentra, además, estrechamente vinculada al acceso al empleo de las mujeres. En esta línea la
STC 203/2002 razona que 'la protección de la familia que la Constitución exige asegurar a los poderes públicos ha llevado al legislador, atendiendo a las nuevas relaciones sociales surgidas como consecuencia de la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo, a dictar recientemente la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, con fundamento en los
arts. 39.1 y
9.2 de la Constitución , y en objetivos expresados en el ámbito internacional y europeo'. Asimismo, la
STS de 23 de diciembre de 2008 (Rec. 153/2006 ), al analizar la regulación del art. RGIPAPP razona que la 'conciliación de la vida familiar, personal y profesional es una meta inserta en el principio de igualdad del
artículo 14 CE y, más concretamente, en el propósito de erradicar las discriminaciones por razón de sexo representadas por los tradicionales obstáculos que ha tenido la mujer para el acceso a la vida profesional y la función pública. Además, es un propósito que, en aras de lograr el mandato constitucional de igualdad, persigue remover con energía y eficacia esos obstáculos en los términos que señala el
artículo 9.2 CE . Y es también coherente con la protección social, económica y jurídica a la familia impuesta a los poderes públicos por el
artículo 39.1 CE como uno de los principios rectores de la política social y económica'. Pues bien, el art. 44.2 del RGIPAPP, trata de hacer efectivo dicho principio. Al efecto y en lo que ahora nos interesa, establece en el apartado 44.2 .a) la posibilidad de establecer en las bases de la convocatoria un incremento en la puntación cuando el funcionario pretenda concursar a una plaza en la que resida su cónyuge, potenciando la reagrupación del matrimonio. El art 44.2 .a) sólo contempla este supuesto como motivo para el incremento de la puntuación. Sin embargo, el art. 44.2 . b ) contiene una regulación distinta, pues cuando habla del 'cuidado de hijos' menores de 12 años, utiliza una expresión diferente como causa de justificación del incremento en la puntuación, pues habla de 'siempre que se acredite por los interesados fehacientemente que el puesto que se solicita permite una mejor atención al menor'. Por último, cuando se trata de un supuesto de 'cuidado de un familiar' el artículo 44.2 .c) exige la concurrencia acumulada de las dos notas descritas en los aparatados a) y b ) del art. 44. En concreto se exige que el funcionario acceda 'desde un municipio distinto' a la nueva plaza y que se 'acredite fehacientemente por los interesados que el puesto que se solicita permite una mejor atención familiar'. La norma, además, añade un tercer requisito, siendo preciso que 'el familiar hasta el segundo grado por consaguinidad o afinidad', por razones de 'edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeña actividad retribuida'. De lo expuesto se infiere que la norma distingue entre los indicados supuestos de conciliación por razón del matrimonio, cuidado de hijos y cuidado de familiar. Estableciendo unos requisitos distintos para cada caso. Partiendo de lo anterior es claro que la Sala no puede asumir el argumento de que no se justifica el incremento de la puntuación por conciliación de la vida familiar cuando no existe un cambio de residencia de un municipio a otro. En efecto, dicho requisito no se exige por el art. 44.2 . b ) que habla, simplemente, de 'mejor atención al menor'. Expresión que es lógica si se piensa que el puesto al que se concursa, aunque no implique un cambio de residencia, puede permitir una mejor atención al menor, por ejemplo, al permitir por razones de horario que el trabajo prestado se concilie mejor con las atenciones del menor. En todo caso, como razona la
SAN (5ª) de 20 de febrero de 2013 (Rec. 168/2012 ) esta situación, salvo supuestos notorios, debe razonarse y acreditarse. De lo que se trata, por lo tanto, es de saber si, pese a que no exista desplazamiento entre municipios distintos, el concurso supone una 'mejor atención al menor'. En este punto, tanto la Abogacía del Estado como la recurrente sostienen que, efectivamente, debe ser concedida la puntuación al mejorar la atención al menor como consecuencia del concurso'.
Y aplicando la anterior doctrina, es claro que la restricción efectuada por la Comisión de Valoración es
contra legemy viola las bases del concurso.
TERCERO.-El segundo motivo se basa en lo dispuesto en la base Tercera.5 de la convocatoria, donde se dice que: 'En relación con la declaración de mejor atención del familiar o del menor, podrá no tenerse en cuenta si la Comisión de Valoración dispone de documentación oficial que invalide, de forma negativa, la justificación contenida en dicha declaración'.
Con base a tal redacción sostiene la Abogacía del Estado que se debería permitir a la Comisión de Valoración a la hora de 'resolver el concurso' como ordena la sentencia, tener en cuenta si se dispone de documentación que invalide, de forma negativa, la justificación contenida en dicha declaración, pues al rechazarse de plano aplicar la puntuación por la razón antes descrita dicha valoración no se realizó.
En este punto asiste la razón a la Abogacía del Estado. En efecto, la sentencia razona que para acreditar la necesidad de la conciliación basta la 'declaración jurada del solicitante', pero omite que con arreglo a la base indicada la Administración, si dispone de documentación de la que se infiera la irrealidad de la conciliación puede rechazarla. Procede por ello, como acordó la sentencia, que la Comisión de Valoración resuelva el concurso sin excluir, como hizo, la aplicación de la Base Segunda.5 por razón de la residencia, procediendo a una nueva valoración y sin excluir la aplicación de lo dispuesto
in fineen la disposición Tercera.5 de la Orden de convocatoria del concurso
CUARTO.-En aplicación del
art 139 de la LJCA no procede imponer costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente
Fallo
Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 6 de abril de 2015 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 5, la cual se revoca en parte y en el sentido de que se proceda conforme a lo razonado en el Fundamento de Derecho tercero de esta sentencia. Sin costas.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-En el día mismo de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituída en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe.
