Sentencia Administrativo Nº 67/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1037/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1037/2015

SENTENCIA NUMERO 67/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por Fructuoso , contra el Auto de 8 de julio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Donostia-San Sebastián , dictado en el recurso contencioso administrativo tramitado por el procedimiento ordinario número 53/2015, contra la resolución de 26 de marzo de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se ordena la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años.

Son parte:

-APELANTE: D. Fructuoso , representado por la Procuradora Dª. ANA BREGEL ORELLA y dirigido por la Letrada Dª. MYRIAM SÁNCHEZ- GUARDAMINO ELORRIAGA.

-APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por D. Fructuoso recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia anulando el Auto recurrido por ser disconforme a Derecho, y conceda la medida cautelar solicitada por el apelante, manteniendo dicha suspensión hasta la completa resolución del recurso planteado y, en su caso, con lo que no pueda ejecutarse la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, habiendo transcurrido el plazo sin haberlo verificado y declarándose el trámite caducado y perdido.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16 de febrero de 2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de apelación número 1037/2015 contra el auto de 8 de julio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Donostia-San Sebastián , dictado en el recurso contencioso administrativo tramitado por el procedimiento ordinario número 53/2015, contra la resolución de 26 de marzo de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se ordena la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años.

La resolución de 26 de marzo de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa ordenó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años del interesado, de nacionalidad rumana, de conformidad con lo previsto por el artículo 15.1. c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por razones de seguridad pública al haber sido objeto de tres condenas por delitos de robo con fuerza.

Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional interesando la suspensión cautelar, que fue denegada por el auto apelado, al concluir que no acredita arraigo familiar, social o económico, razonando que no se acredita siquiera provisionalmente cuáles fueron las circunstancias de entrada en España y no se refieren ni acreditan vínculos con familiares y/o terceras personas.

Contra dicho auto se interpone el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de una resolución por la que se acuerde la suspensión de la resolución recurrida.

Alega que el recurrente acredita arraigo en España, donde vive desde hace ocho años, residiendo desde hace más de dos años en Astigarraga con el párroco de la localidad, quien se responsabiliza de su seguimiento y le ofrece su apoyo para su resocialización e inserción, en colaboración con los servicios sociales penitenciarios. Añade que vive recogiendo chatarra y con ello es capaz de mantener a su familia, esposa y dos hijos menores. A ello añade la caducidad del procedimiento, toda vez que se incoó el 30 de septiembre de 2014, se dictó resolución el 26 de marzo de 2015 y fue notificada el 16 de abril de 2015, una vez transcurrido el plazo para resolver y notificar, razón por la cual el procedimiento debió ser archivado.

SEGUNDO:Suspensión cautelar de la orden de expulsión de un ciudadano de la Unión Europea. Aplicación analógica de los criterios jurisprudenciales en relación con la expulsión de ciudadanos de Estados terceros.

La resolución recurrida, cuya suspensión cautelar se pretende en esta alzada previa revocación del auto apelado, se refiere a un ciudadano de la Unión Europea y se dicta, en consecuencia, en el marco del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, de transposición de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la escuela inicial unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.

Impone por razones de seguridad pública, de conformidad con lo previsto por el artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2007 , una medida limitativa del derecho a la libre circulación, y recae sobre un ciudadano de la Unión que no acredita derecho de residencia superior a tres meses al amparo del artículo 8 de dicho Reglamento, ni de carácter permanente conforme al artículo 10.

El régimen de la tutela cautelar establecido por los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tiene como premisa o condición necesaria la pérdida de la finalidad legítima del recurso en el supuesto de no adoptarse la medida cautelar pretendida, lo que se produce como consecuencia de los perjuicios de imposible o difícil reparación inherentes a la ejecución de la resolución recurrida (periculum in mora). Se trata de una condición necesaria, aunque no suficiente, toda vez que una vez acreditada la pérdida de la finalidad legítima del recurso, han de ponderarse los perjuicios que a la recurrente irroga la ejecución de la resolución frente al interés público que demanda su ejecución, esto es, frente a los perjuicios que para el interés público o de terceros pueda suponer la suspensión cautelar de la resolución. En dicho juicio de ponderación puede resultar relevante el principio de apariencia de buen derecho(fumus boni iuris), si bien la doctrina jurisprudencial limita su operatividad a supuestos en que la apariencia de buen derecho resulte palmaria y clara, sin necesidad de complejos razonamientos que obliguen a examinar precipitadamente el fondo del asunto.

Una clásica doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), establece que en los supuestos de expulsión de extranjeros no comunitarios, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el interés particular del extranjero de permanecer en España. La STC 17/2013, de 31 de enero (FJ 5) insiste en la relevancia constitucional del cumplimiento de la LOEX.

En consecuencia con ello, la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 13 de diciembre de 2007 -Rec.835/2004 - y 4 de noviembre de 2005 ¿Rec. 4378/2003 -, 21 de mayo de 2002 ¿Rec.7516/1999 ) sostiene que so pena de interferir la política nacional y comunitaria en materia de flujos migratorios, cuyo interés resulta prevalente al del afectado por la resolución sancionadora, no procede acordar la suspensión salvo en los supuestos en que conste acreditado el arraigo familiar, laboral o social del interesado.

En el supuesto de la libertad de circulación de los ciudadanos comunitarios, no se halla en juego la regulación de los flujos migratorios, sino tal derecho de libre circulación inherente al estatuto de ciudadano de la Unión Europea, y frente a él, las razones de seguridad pública invocadas por la resolución recurrida, resolución que no tiene carácter sancionador, toda vez que no responde a un sistema sancionador previsto por el Legislador en el marco de los derechos y garantías constitucionales, sino un régimen jurídico del ejercicio del derecho a la libre circulación, y más concretamente de la imposición de una limitación por razones legalmente previstas.

Ahora bien, concurre un cierto paralelismo, toda vez que en la expulsión de un ciudadano comunitario por razones de seguridad pública concurre un claro interés público que demanda la ejecución del acto, interés público que es el que presta fundamento a la resolución limitativa del derecho a la libre circulación. Frente a él está el interés del ciudadano comunitario por permanecer en España y los perjuicios que le irroga su salida en ejecución de la resolución de expulsión, perjuicios frente a los cuales ha de prevalecer el interés público por garantizar la seguridad pública, salvo supuestos en los que concurra un probado arraigo familiar, económico, o social.

Aun cuando en el recurso de apelación se alega que el apelante atiende a su esposa y sus dos hijos, dando entender que viven en España, en la demanda se reconoce que se hallan en Rumanía, a donde tuvieron que volver tras el ingreso en prisión del apelante, invocando como arraigo familiar el que viven en España su madre, su hermana, cuñado, sobrinos, primos y otros familiares, sin que conste prueba alguna de ello. En consecuencia, el arraigo familiar no queda acreditado.

Por lo demás, alega su vinculación con el párroco de la localidad, que, según se dice, se responsabiliza de su seguimiento y le ofrece apoyo para su resocialización e inserción, circunstancia que no es expresiva de arraigo, entendido como el establecimiento de raíces en España, cuya ruptura a consecuencia de la expulsión entrañe un perjuicio serio en sí mismo considerado.

TERCERO:Fumus boni iuris.

Alega el apelante que concurre a su favor la apariencia de que litiga con razón, habida cuenta de que se produjo la caducidad del expediente sancionador y así debió ser declarado por la resolución, con archivo del mismo, toda vez que fue incoado el 30 de septiembre de 2014, recayendo resolución del 26 de marzo de 2015, notificada el 16 de abril siguiente.

La disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , reenvía, en lo no previsto en materia de procedimiento, al Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, cuyo artículo 225 establece que el plazo máximo en que deben dictarse y notificarse las resoluciones sancionadoras será de seis meses desde que se acordó su iniciación.

A juicio de la Sala, resulta obligada la apreciación de que el recurrente litiga con razón, toda vez que, sin que ello entrañe prejuzgar, la caducidad resulta de la mera constatación objetiva de las fechas sin necesidad de complejas argumentaciones sobre el fondo del asunto, y aun cuando el juicio de ponderación de los intereses en conflicto no resulte claro en favor del actor, elfumus boni iurisde su pretensión aboga por la suspensión cautelar de la resolución recurrida, previa estimación del recurso de apelación.

CUARTO:Costas.

No ha lugar a la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el presente recurso de apelación nº 1037/2015 , interpuesto contra el auto de 8 de julio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Donostia-San Sebastián , dictado en el recurso contencioso administrativo tramitado por el procedimiento ordinario número 53/2015, contra la resolución de 26 de marzo de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se ordena la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto el auto apelado.

III.-Suspendemos la resolución recurrida hasta que recaiga resolución firme que ponga fin al procedimiento.

IV.- Sin imposición de las costas y con devolución del depósito para recurrir.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de este auto.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.