Última revisión
17/02/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 67/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 818/2015 de 19 de Enero de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 19 de Enero de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: AROZAMENA LASO, ANGEL RAMON
Nº de sentencia: 67/2017
Núm. Cendoj: 28079130032017100021
Núm. Ecli: ES:TS:2017:129
Núm. Roj: STS 129:2017
Encabezamiento
En Madrid, a 19 de enero de 2017
Esta Sala ha visto el presente recurso contencioso-administrativo núm.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso
Antecedentes
Fundamentos
La resolución individual fue aceptada por la empresa el 11 de mayo de 2006 y entre las condiciones particulares recogidas figuraban las siguientes:
Condición particular 2.3:
'La empresa queda obligada a crear 65 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia. (...)
Asimismo, la empresa deberá mantener hasta el final del plazo de vigencia 212 puestos de trabajo los cuales, estarán cubiertos con alguno de los tipos de contratos anteriormente indicados.
El empleo a mantener en este centro son 46 los cuales, estarán cubiertos con alguno de los tipos de contratos anteriormente indicados.
Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el Art. 23.1 g) del Reglamento de Incentivos Regionales , la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión'.
Condición particular 2.8:
'El plazo de vigencia de la presente concesión, finalizará el 7 de marzo del 2008, fecha en la que deberán cumplirse y mantenerse todas y cada una de las condiciones de esta resolución, debiendo acreditarse el cumplimiento dentro de los cuatro meses siguientes a esa fecha (punto segundo, apartado 5 de la O.M. de 23 de mayo de 1994)'.
Condición particular 2.9:
'Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el Art. 23.1.g) del Reglamento de Incentivos Regionales la empresa, a partir del mencionado plazo, deberá mantener la inversión durante cinco años en la zona. A estos efectos, deberá remitir, un inventario de los bienes objeto de la subvención y comunicará a la Administración las sustituciones o reposiciones de los mismos que se efectúen en ese período y, en su caso, los traslados que se produzcan'.
a) En fecha 25 de marzo de 2008, la empresa solicitó el cobro de la subvención, adjuntando a su petición la documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones impuestas en la resolución individual.
b) Dicha petición fue informada positivamente por la Comunidad Autónoma mediante informe emitido por el Director General del Instituto Gallego de Promoción Económica (IGAPE) en 5 de febrero de 2009 el cual refleja que el proyecto de inversión beneficiario de la ayuda ha sido realizado, acreditándose unas inversiones de 14.949.998 euros; y que
c) Tras la emisión del referido informe se tramitó el correspondiente expediente de gasto y, previo acuerdo sobre autorización de un gasto de 448.499,94 euros, dictado en 26 de febrero de 2009 por el Subdirector General de Incentivos Regionales, con conformidad de la Intervención y del Director General, en marzo de 2009 se le abonó a la empresa el total importe de la subvención.
- Informe del IGAPE de 14 de mayo de 2013, acreditativo del mantenimiento de las inversiones exigido en la condición 2.9 de la resolución individual tras la finalización del plazo de vigencia;
- Informe de la Subdirección General de Inspección y Control de 30 de enero de 2014, emitido tras verificar el cumplimiento de la condición de empleo a través de Informe de Vida Laboral (VILEM) de la empresa beneficiaria obtenido por vía telemática de la TGSS, que concluye lo siguiente: 1)
a) Prescripción del derecho de la Administración a exigir el reintegro de la subvención.
b) Nulidad del acuerdo recurrido.
c) Error en la resolución de concesión en relación con el empleo a mantener en el conjunto de la sociedad.
d) Incremento de los nuevos puestos de trabajo a nivel sociedad.
e) Incorrecta determinación del alcance del incumplimiento, con invocación del principio de proporcionalidad.
En todo caso, aunque se considerase que la condición de empleo tenía un plazo de prescripción autónomo, el inicio del mencionado periodo nunca podría ser anterior al 7 de marzo de 2010.
En contra de lo indicado por la empresa, la condición 2.3 de la resolución no impone dos obligaciones independientes, sino que la obligación es única y debe cumplirse en todos sus extremos.
Además hay que tener en cuenta que la creación de los nuevos puestos de trabajo no puede comprobarse hasta que han transcurrido los dos años posteriores a la fecha de fin de vigencia ya que, en el sistema de incentivos regionales, para considerar acreditada la obligación de creación de empleo, el puesto de trabajo debe crearse antes de fin de vigencia, pero además es necesario que dicho puesto se mantenga durante el plazo de los dos años posteriores. Por tanto, hasta que no ha transcurrido el plazo indicado, no se está en condiciones de determinar el empleo realmente creado.
Como se ha dicho en sentencia de 3 de mayo de 2016 -recurso núm. 159/2015 -:
«(...), en cualquier caso, el planteamiento de la Administración debe ser acogido -con el consiguiente rechazo de la tesis de la demandante- por aplicación directa de lo establecido en el artículo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .
Según el citado artículo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , el plazo de prescripción del derecho de la Administración -que, por cierto, es de cuatro años y no de cinco, como aduce la demandante- se computará: "(...) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo".
La demandante sostiene que la normativa general de subvenciones no es de aplicación a este caso pues debe estarse a la regulación específica de los incentivos regionales, en tanto que 'ley especial'. Sin embargo, en
nuestra sentencia ya citada de 7 de diciembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo 821/2014 , F. Jº 2º) hemos declarado que "...esta disposición resulta plenamente aplicable a las ayudas de incentivos regionales, a título de Derecho supletorio, de conformidad con lo dispuesto en la
disposición adicional novena del citado texto legal, al no contener la
En el caso que nos ocupa el período de vigencia de la condición de mantenimiento de los puestos de trabajo expiró el 26 de abril de 2010. De ahí se deriva que cuando la empresa recibió la notificación del inicio del procedimiento de incumplimiento -4 de abril de 2014, según la demandante, 3 de abril según la Administración- no había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años.(fundamento de derecho tercero)».
En conclusión, no se ha producido la prescripción de la acción de la administración para solicitar el reintegro de la subvención. En el mismo sentido, sentencia de 30 de noviembre de 2011 -recurso de casación núm. 3632/2009 - que cita otras muchas.
Procede, por tanto, rechazar la alegación de prescripción realizada por la empresa recurrente.
Rechazada la prescripción han de examinarse los restantes motivos del recurso.
En dicho sentido debe señalarse que la empresa aceptó, en su momento, dichas condiciones y las obligaciones inherentes de cumplimiento de las mismas tal y como consta en el expediente administrativo. A ello se suma la obligación legal de cumplir dichas condiciones que son la consecuencia o contraprestación lógica del beneficio económico obtenido para financiar el proyecto de inversión.
1. En el establecimiento o centro de trabajo que es objeto del proyecto: a) crear 65 puestos de trabajo; b) mantener 46 empleos.
2. En la empresa: mantener 212 puestos, obligación esta que, a juicio de la recurrente, incide en el error de indicar 212 empleos, ignorando que la empresa había advertido oportunamente que dicha cifra de empleo se había reducido a 167 tras el cese de 45 empleados del centro de Alcobendas un año antes de la resolución individual, por lo que eran estos los únicos que cabía mantener en dicha fecha, razón por la cual la Administración estimó cumplida esa obligación a la finalización del plazo de vigencia, tras haber comprobado que la cifra de empleo total computable de la empresa era de 239,90 puestos de trabajo.
Tal y como consta en la resolución individual, la concesión de los incentivos quedó supeditada al cumplimiento de dos condiciones esenciales: inversión y empleo.
La total realización de la inversión comprometida en el centro de As Pontes se encuentra expresamente reconocida en el expediente y no es objeto de discusión.
Pues bien:
1) Tal y como consta en el gráfico de evolución de empleo obrante al folio 600 del expediente, desde abril de 2004 hasta marzo de 2008, el empleo total de la empresa ha estado siempre -excepto cuatro meses- por encima de la cifra de 212 empleos a mantener, lo que determinó que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social informase favorablemente sobre el cumplimiento de las condiciones de empleo al fin del plazo de vigencia y que la Dirección General de Incentivos Regionales ordenase el pago del total importe de la subvención.
2) Conforme expresa el cuadro anexo al informe VILEM del centro de As Pontes, el empleo de dicho establecimiento pasó de 46 trabajadores en 2 de abril de 2004 a 133 en 7 de marzo de 2008, lo que supone la creación de 87 empleos, muy superior a los 65 exigidos.
3) En el periodo 7 de marzo de 2008 a 7 de marzo de 2009, el empleo de As Pontes fue, todos los meses, superior a los 111 empleos (65 a crear y 46 a mantener), según consta en el gráfico -folio 592- mientras que el gráfico obrante al folio 605 refleja claramente que el empleo del conjunto de la empresa ha estado siempre por encima de los 212 empleos marcados en dicho gráfico.
El supuesto incumplimiento se refiere a los tres requisitos en materia de empleo contemplados en la condición particular 2.3 de la resolución individual: creación y mantenimiento de 65 nuevos puestos de trabajo en el centro de As Pontes; mantenimiento en dicho centro de trabajo de 46 empleos preexistentes; y mantenimiento en el conjunto de la empresa de 212 puestos de trabajo con los tipos de contrato indicados.
Sin embargo, los citados condicionantes se encuentran cumplidos:
Según consta en el informe VILEM de la TGSS obrante en el expediente, el centro de As Pontes mantuvo los 46 trabajadores con que contaba y, además, se crearon otros 87 nuevos empleos (en lugar de los 65 comprometidos), de suerte que el número total de trabajadores del centro al fin de la vigencia de la subvención (7 de marzo de 2008), en vez de los 111 comprometidos (46 preexistentes y 65 nuevos), se elevó a 133 (132,75 según el acuerdo de inicio del expediente de incumplimiento), cuyas cifras aún se superaron en los dos años siguientes hasta alcanzar los 165 empleos.
En cuanto al empleo a mantener en el conjunto de centros de trabajo, la empresa informó a la Administración, con anterioridad a la resolución individual, que los 212 existentes en el momento de la solicitud de incentivos había quedado en 167 como consecuencia de la reducción de empleo (65) producida en el centro de Alcobendas, por lo que sumándole a los 167 los 65 de nueva creación totalizaban 232. Y dado que dicha cifra se superaba al finalizar en 7 de marzo de 2008 el periodo de vigencia (y también los veinticuatro meses posteriores), ello determinó que se procediese al pago íntegro de la subvención por estar acreditado el cumplimiento total de las condiciones.
La Administración sostiene que el número de empleos a 'mantener' era de 277 (212 más 65 de nueva creación) que no se alcanzaron al finalizar el periodo de vigencia, ni durante los dos años siguientes, e incluso que hubo destrucción de empleo y que, por consiguiente, el incumplimiento es total. Con arreglo a la literalidad de la cifra referida en la condición 2.3 (mantener 212 puestos), la resolución desestimatoria del recurso de alzada argumenta que tal condición fijaba el empleo de acuerdo con los datos aportados por la empresa en la memoria presentada adjunta a la solicitud de incentivos, por lo que no es posible aceptar ahora que el nivel de empleo existente era inferior al indicado en la resolución, pues si la empresa considera que la resolución individual contenía algún error en relación con el nivel de empleo a mantener, debería haberlo puesto de manifiesto en el momento de aceptación de la misma, o bien haber solicitado una modificación de la resolución individual.
Cierto que en la solicitud de incentivos y en la memoria adjunta a la misma se indicó -desglosándolos- un total de 212 empleos existentes, cifra que era correcta en aquel momento y, por ello, la única que podía indicarse entonces, pero por razón de las vicisitudes relatadas, fue reducida antes de que se adoptase la resolución individual de concesión de la subvención, siendo errónea por ello la cifra a 'mantener' que dicha resolución indica (212), pues el empleo preexistente era inferior. Y este es un dato relevante a efectos de resolver este recurso.
Dicho error en la cifra de empleo a mantener es imputable únicamente a la Administración, puesto que, es lo decisivo en este asunto, y consta acreditado en el expediente, en escrito presentado por la empresa en fecha 28 de julio de 2005 ante el IGAPE que tramitaba el expediente en cuestión, y a requerimiento de información complementaria del Ministerio de Economía y Hacienda, declaró la baja de trabajadores producida en el centro de Alcobendas y sus causas, fecha que debe destacarse, puesto que se presenta más de un año después de la fecha de la solicitud (2 de abril de 2004), tras haberse producido las referidas bajas del personal de Alcobendas, pero casi un año antes de la fecha de la resolución que concedió los incentivos (7 de marzo de 2006), disminución de los empleos de Alcobendas que fue comprobada por el propio Ministerio de Economía y Hacienda, que requirió su justificación y que la empresa cumplimentó seguidamente con todo detalle, como quedó relatado en el fundamento de derecho segundo, apartado 2.
La empresa, cabalmente, habría puesto de manifiesto el error cometido en la resolución individual, si es que lo hubiera detectado en el momento de aceptarla, pero ello no le impide hacerlo posteriormente cuando, al incoarse el procedimiento de incumplimiento, repara en el mismo.
Además, dicho error no fue obstáculo para que la propia Administración considerase que la cifra de empleo total (239,9) existente al término de vigencia (inferior a 277, pero superior a 212 y también a los 232 resultantes de sumar a los 167 prexistentes los 65 de nueva creación) acreditaba el cumplimiento de la condición de empleo y que, en consecuencia, procediese al abono del importe total de la subvención.
En este caso la subvención se ha solicitado y se ha concedido porque, tanto la inversión como la creación de nuevos empleos, se localizó en As Pontes, cumplimentándose así el fin a que responden los incentivos regionales, tal y como lo entendió la Administración cuando procedió al abono de la subvención. Así, la inversión se ha realizado íntegramente y la subvención asciende sólo al 3% de la misma.
La empresa quedó obligada a crear 65 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia, obligación cumplida, pues los trabajadores iniciales del centro de As Pontes eran 46, que con los 65 a crear totalizan 111, y al final del periodo de vigencia (7 de marzo de 2008) los trabajadores del citado centro eran 132,75, que no solo se mantuvieron, sino que se incrementaron durante los dos años siguientes.
Procede, en consecuencia, estimar el recurso, atendidos las anteriores consideraciones y, en particular, el conocimiento indudable que tenía la Administración sobre la realidad de la situación de empleo en la sede de Alcobendas desde el escrito de 28 de julio de 2005 reseñado. Es cierto que la recurrente pudo cuestionar la resolución individual en su momento al haber prescindido de la realidad indubitada, a juicio de la Sala, de la disminución de empleo en la sede de Alcobendas, pero ello no ha de tener una consecuencia tan gravosa para la recurrente que informó plena y puntualmente a la Administración de esta circunstancia.
En consecuencia, procede estimar el recurso por este motivo y ello hace innecesario el examen de los restantes motivos del recurso.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Declaramos haber lugar al recurso contencioso-administrativo interpuesto por
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor Diego Cordoba Castroverde Angel Ramon Arozamena Laso

