Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 67/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 166/2020 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00067/2022

Recurso de Apelación nº 166/20

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNOde CUENCA

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Presidente:

Iltmo. Sr. D. Ricardo Estevez Goytre.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González

Iltmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano Osa

Iltmo. Sr. D. Fernando Barcia González.

Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González

SENTENCIA Nº 67

En Albacete, a siete de Marzo de 2022

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha presente recurso de apelación nº 166/20 interpuesto por el Procuradora Dña. María Josefa Herráiz Calvo, en nombre y representación de ACCIONA AGUA S.A.U, que también comparece na calidad de apelado, contra la Sentencia de fecha 10/03/2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº uno de Cuenca, dictada en el PO nº 357/19 , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo Benito Palenciano Osa, que expresa el parecer de la Sala.

Han comparecido como parte apelada/apelante el EXCMO AYUNTAMIENTO DE TARANCON representado por el Procuradora Dña. Elena Morales Bustos

MATERIA: CONTRATOS. PENALIDADES

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela por la representación procesal de la mercantil ACCIONA AGUA, S.A.U (en adelante ACCIONA) y por el Ayuntamiento de Tarancón ( Cuenca) la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Cuenca, de fecha 10 de marzo de 2020, número 72/20 , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 357/2019. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que estimando parciamente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Acciona Agua SAU, contra la resolución del Ayuntamiento de Tarancón de fecha 24-V-19, debo declarar y declaro procedente la imposición de una penalidad a la parte actora por importe de 94.107,01 euros; todo ello sin costas'.

Se impugnaba por ACCIONA en la primera instancia el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Tarancón, de fecha 24 de mayo de 2019, que desestima el recurso de reposición formulado por la mercantil contra anterior acuerdo municipal, de fecha 7-XII-18, por el que se le impone una penalidad de 147.228,07 euros, derivada del contrato del servicio de explotación y de mantenimiento de la estación depuradora de aguas residuales de Tarancón.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la mercantil ACCIONA alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo y revocada la sentencia apelada en el extremo recogido en su recurso.

TERCERO.- Por el Ayuntamiento de Tarancón ( Cuenca) se presentó escrito adhiriéndose al recurso de apelación presentado y formalizando, a su vez, oposición al recurso de apelación presentado por ACCIONA AGUA SAU, tras señalar el acierto y corrección de una parte de las sentencia apelada, pero oponiéndose a la otra que acaba estimando parcialmente el recurso de la mercantil en relación a una de las penalidades.

De escrito de adhesión a la apelación se dio traslado a la representación procesal de ACCIONA AGUA SAU que, a su vez, presentó escrito oponiéndose a la adhesión del recurso presentado por el Ayuntamiento de Tarancón.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 2 de marzo de 2022, a las 10,30 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación presentado por ACCIONA AGUAS SAU. y la oposición del Ayuntamiento de Tarancón

Antes de abordar los recursos de apelación presentados, tanto por ACCIONA como por el Ayuntamiento de Tarancón, consideramos preciso reproducir lo dispuesto al inicio de la sentencia apelada, donde se delimitaba el objeto de impugnación en la instancia, cuando se dice :

' Las resoluciones impugnadas se fundamentan en el presente supuesto , en el informe de contracertificación de las facturas correspondientes al Servicio de explotación, conservación y mantenimiento de la EDAR de Tarancón, emitido por la Entidad DBO5, por el periodo Noviembre 2016 a Diciembre 2017, donde se establece una penalización por pérdida de calidad del efluente, al superar los valores límite marcados, en un 50% durante 2 días, consecutivos o no, de un mismo mes, según la cláusula 11 del P.P.T, al haberse producido incumplimiento durante determinados meses en más de un 50% en relación a Fosforo Total, Nitrógeno total y Sólidos en Suspensión totales, con una penalización de 82.508,56 euros, IVA no incluido para el periodo referido; por asignar un menor personal al indicado en el contrato, así, según el apartado 5.11 P.P.T., en cuanto al personal, el adjudicatario se compromete a mantener personal en las plantas desde las 8 horas hasta las 18 horas, incluyendo la plantilla actual adscrita al Servicio, de un Oficial 1ª y un Analista, constatándose en la inspección realizada el 19-IV-17, que la Empresa no dispone en la instalación ni del analista, ni del oficial de segunda, el coste/año de estas dos personas es de 30.267,44 euros para el Oficial segunda y de 27.913,62 euros para el Analista, lo que ha supuesto un ahorro a la concesionaria de 58.181,06 euros, IVA no incluido; por sanciones impuestas por la Confederación Hidrográfica del Tajo por importe de 1024,80 euros, por vertidos de aguas residuales urbanas, incumpliendo límites respecto a NT y PT, en relación muestras del día 1-X-15, y otra sanción en los mismos términos, por importe de 1349,57 , en relación a muestras del día 5-X-16; por no realizar analíticas externas por E.C.A.H. en ninguno de los meses, por importe de 4.224,08 euros.'

Con tales precedentes, y tras el pronunciamiento estimatorio parcial de la sentencia, la mercantil ACCIONA considera como parte más importante para justificar su recurso de apelación, pues afectaría a la mayoría de las penalidades, el referido a la toma de muestras que sostiene debía haberse realizado dentro de un periodo de 24 horas, y ello tanto con arreglo al Pliego, a la autorización del vertido como al Real Decreto 509/1996, de 15 de marzo, y en base al informe pericial realizado a su instancia. Por todo ello, considera la mercantil apelante que debería llevar aparejada la nulidad o, subsidiariamente, anulabilidad del procedimiento de imposición de penalidades por incumplimiento del procedimiento fijado en la normativa vigente en cuanto al procedimiento a seguir en la toma de muestras; así, los artículos 47.1 e ) y 47.2 y 48.1 y 2 de la ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y citando para ello diferentes sentencias que consideran apoyan su pretensión.

Por ello, concluye que esta cuestión de la toma de muestras afecta a tres de los cinco conceptos por los que fue sancionada la mercantil, por lo que la estimación de esta alegación debería conllevar - a su juicio- la ausencia de penalidad alguna por los siguientes conceptos:

Penalización por pérdida de calidad de aguas los meses de diciembre de 2016 y febrero, marzo, mayo, julio y noviembre de 2017 por importe de 82.508,56 Euros (Iva no incluido).

Por una sanción impuesta por la Confederación Hidrográfica del Tajo al Ayuntamiento de Tarancón por importe de 1.024,80 Euros.

Por una sanción impuesta por la Confederación Hidrográfica del Tajo al Ayuntamiento de Tarancón por importe de 1.349,57 Euros.

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Tarancónse opuso al recurso de apelación presentado al considerar acertada la fundamentación de la sentencia en los extremos indicados, comenzando por especificar que las alegaciones planteadas por la representación procesal de la mercantil ACCIONA repiten los argumentos utilizados en la instancia sólo en cuanto a la forma de toma de muestras, hecho ya resuelto partiendo de la prueba realizada en el procedimiento, y por lo que se debería desestimar el recurso.

Y tras invocar la aplicación del PPT del contrato, más concretamente la Cláusula 3, donde se regula la toma de muestras, considera que las muestras tomadas durante un intervalo de 24 horas no eran útiles para los fines de control por los siguientes motivos:

a) Puesto que no son equivalentes a las inspecciones que realiza la Confederación Hidrográfica del Tajo para evaluar el cumplimiento de la autorización. Dicho organismo realiza controles sobre muestras puntuales y sin previo aviso, nunca sobre muestras de 24 horas. En este sentido consta en el informe técnico del expediente donde además se indica las condiciones a cumplir por las aguas residuales depuradas en el momento justamente anterior a la incorporación al dominio público hidráulico, momento puntual y no tras un muestreo de 24 horas.

b) Además, el incumplimiento de fósforo puede ser corregido prácticamente de inmediato si se adicionan los reactivos químicos pertinentes. Pero si se realiza muestreo durante 24 horas no se produce un control eficaz puesto que el contratista puede añadir en ese instante los reactivos químicos.

Además, se dice que el Pliego de Prescripciones Técnicas diferenciaba otra obligación del contratista a realizar una serie de controles internos periódicos, enfocados a realizar la gestión diaria de la planta depuradora. Son estos controles internos los que deberían de realizarse en muestras de 24 horas, para que de esta forma el explotador conozca que a todas las horas del día el proceso funciona correctamente, y si no es así que proceda a adoptar las medidas correctoras. Y se indica en dicho pliego que 'la toma de muestras se realizará conforme a los 'Métodos normalizados para el análisis de aguas potables y residuales' de APHAAWWA-WPCG, 17 edición' yse establece la forma manual o automática, tal como se realizaban.

SEGUNDO.- Sobre la naturaleza jurídica de las penalidades. El PCAP y el PPT del contrato de aplicación a la Litis referido a la toma de muestras, contenido de la sentencia apelada. Desestimación del recurso de apelación de ACCIONA AGUAS SAU.

Antes de seguir adelante en la resolución del recurso de apelación, debemos indicar que la imposición de penalidades encuentra su respaldo normativo en el art. 212 del TRLCSP 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aplicable por razones temporales al contrato que nos ocupa, en el que se dice :

'Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2 y 118.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato'.

Y como ya dijimos en la sentencia de esta misma Sala y Sección, de 17 de febrero de 2020 , la jurisprudencia viene señalando, de forma reiterada, que las penalidades no tienen, pese a lo que su denominación podría sugerir, carácter punitivo, sino naturaleza próxima a la de las 'multas coercitivas'. Así, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 , nos viene a decir que :

'En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad.

Como en el ámbito civil vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa, aunque, en el ámbito del derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multascoercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado'.

En ese mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo,de 21 de mayo de 2019 (ROJ STS 1689/2019 ), recoge una serie de principios que determinan la naturaleza jurídica de las penalidades que resulta oportuno reproducir cuando dice :

' 1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007 ).

5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 , que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991 ) con la imposición de penalidades se está ante una 'decisión ejecutiva', si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 . No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación'.

Con esta perspectiva general acerca de las penalidades, debemos acudir al PCAP y el PPT del contrato litigioso, puesto que, como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª, de 27 de mayo de 2009 ( Recu. Casa. 4580/2006 ) : ..' hemos de poner de relieve, en primer lugar, que en nuestro ordenamiento contractual administrativo el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la contratista y para la administración contratante teniendo, por ende, fuerza de ley entre las partes. De ahí la relevancia tanto de los Pliegos de cláusulas administrativas generales, como del Pliego de cláusulas administrativas particulares como del Pliego de prescripciones técnicas...'.

Así, y en referencia a la penalización contra la que se alza la ACCIONA, y en virtud de la remisión al efecto recogida en el art. 20 del PCAP, el PPT en su Cláusula 11: Penalizaciones, establece :

'El Ayuntamiento de Tarancón queda facultado para aplicar las siguientes penalizaciones, sin perjuicio de las previstas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares:

11.1 Pérdida de calidad

La disminución de la calidad de l efluente por encima de los valores límite marcados por la Directiva 91/271, durante dos días, consecutivos o no, de un mismo mes, tanto de forma individual como conjunta, en un 50% para los SS (53 ppm), un 50% para la DBO5 (38 ppm), un 50% para la DQO (118 ppm), un 50% para el Nt y un 50% para el Pt, sin que nadie medie causa técnicamente justificada, facultará al Ayuntamiento de Tarancón a penalizar al contratista con la pérdida del abono de la parte fija correspondiente al mes en el que se produzcan estas circunstancias.

El incumplimiento de los parámetros en menos del 50% facultará al Ayuntamiento de Tarancón a penalizar al contratista con la pérdida de parte del abono de la parte fija correspondiente al mes en que se produzcan estas circunstancias. La penalización será proporcional a la indicada anteriormente, de manera que si cualquiera de los valores límite es superado en un porcentaje (P%), el % de penalización correspondiente será de valor:

Penalización = 2P% de la parte fija mensual.

Cualquier escape de sólidos con el clarificado que no sea comunicado y debidamente justificado será objeto de la pérdida de la parte variable correspondiente al mes en el que se produzca dicha incidencia. Al mismo tiempo, el Ayuntamiento de Tarancón determinará si la justificación de este hecho es coherente y dictaminará si se han tomado las suficientes medidas correctoras para minimizar la salida de fangos.'

Con esta perspectiva inicial, en el PPT no se impone a la hora de efectuar la toma de muestras a través de la que poder determinar la eventual pérdida de la calidad justificativa de la penalidad por la disminución de la calidaddel efluente por encima de los valores límite marcados por la Directiva 91/271que tuviese que llevarse a cabo durante un periodo de 24 horas, tal y como se insiste por la mercantil ACCIONA.

De hecho, la CLÁUSULA 3. PARÁMETROS DE CALIDA DE LAS AGUAS,dedica su apartado primero 'para eloportuno control, que realizará el Contratista,se considerarán como valores suficientemente representativos los que correspondan a muestras integradas durante las 24 horas del día, tanto de influentes, como de efluentes, obtenidas mediante el empleo de toma muestras automáticos dotados de 24 botellas para la obtención de muestras integradas. Las muestras de efluente se tomarán en el punto en que se reúnan la totalidad de los vertidos de la E.D.A.R. antes de su salida al cauce receptor.'

Pero, en su apartado segundo, se establece que :

' No obstante, la Dirección Técnica del Ayuntamiento de Tarancón podráordenar o realizar los ensayos correspondientes a diferentes horas del día, para mejor conocimiento de la marcha de la depuración.' .

En consonancia con lo expuesto, y en contra de lo que sostiene ACCIONA en su recurso, incluida la remisión al RD 509/1996, de 15 de marzo, así como a la autorización de vertido, nos encontramos con la previsión de la Cláusula 6 del PPT. INSPECCIÓN Y VIGILANCIA :

Los controles internos del funcionamiento de la planta se realizarán por el contratista por su cuenta y cargo. Los costes que de ello se deriven estarán incluidos en la tarifa de explotación y mantenimiento.....

......Al margen de los análisis y controles exigidos al contratista en este Pliego, el Ayuntamiento de Tarancón podrá realizar sus propios análisis y controles, que serán considerados como oficiales y cuyos resultados prevalecerán sobre los del contratista y cuyo coste no será con cargo a éste...

..La toma de muestras se realizará conforme a los 'Métodos Normalizados para el Análisis de aguas potables y residuales' de APHAAWWA-WPCF, 17 edición.Sin perjuicio de lo anterior, el Ayuntamiento de Tarancón se reserva además el derecho de arbitrar cuantas medidas de supervisión, inspección y vigilancia estime convenientes, bien sea de forma sistemática o aleatoria, tendentes a comprobar el grado de fiabilidad de los datos aportados por el contratista,así como estudiar la posibilidad de mejoras en el rendimiento o funcionamiento de las instalaciones. En el caso de que se detecten incumplimientos en los parámetros determinados en este pliego, el Ayuntamiento de Tarancón podrá establecer que el contratista aumente la frecuencia de muestreo hasta una analítica diaria y la resolución del problema detectado..'

Por todo ello, con arreglo a la ' ley del contrato', que prevé la posibilidad de imposición de una penalidad a la contratista por la calidad de las aguas, como las circunstancias que la determinarían, y la facultad de vigilancia y control con la que poder tomar muestras del agua por parte del Ayuntamiento, nos lleva a la Sala a coincidir con lo dispuesto por el Juzgador a quoen su sentencia cuando, valorada la prueba practicada, atiende a la imposición de la penalidad en la parte donde concluye :

' Plantea la parte actora, apoyándose en el informe pericial que acompaña con su escrito de demanda suscrito en Agosto 2019 por la Entidad Pwacs, como motivo de impugnación en relación a la penalización por pérdida de calidad de las aguas los meses de Diciembre 2016, Febrero, Marzo, Mayo, Julio y Noviembre 2017, que las muestras obtenidas no han respetado la cláusula 3 del PPT, que alude a muestras integradas durante las 24 horas del día, tanto de influentes como de efluentes, en relación con Anexo III, apartado B) del RD 509/96, se refieren toma de muestras durante un periodo de 24 horas, por cuanto se aportan Actas de toma de muestras, en las que aparecen casillas como la de Inicio, fecha y hora, que sí están rellenadas, mientras que las casillas de Fin, fecha y hora, están vacías, y los Informes Ensayo, aparece recogida la fecha de la toma de la muestra, también la hora, por lo que no pueden considerarse representativas las muestras tomadas por la Empresa DBO5 SL, pues no fueron tomadas durante un periodo de 24 horas.

CUARTO.- Pues bien, respecto a esta toma de muestras hay que tener en cuenta el contenido del escrito elaborado por la Entidad DBO5 SL de fecha 3-VIII-18, en dicho informe se alude al PPT, que en su cláusula 3ª alude al control que ha de realizar el contratista, donde se alude a muestras integradas durante las 24 horas del día, pero se añade que, no obstante la Dirección Técnica del Ayuntamiento de Tarancón podría ordenar o realizar los ensayos correspondientes a diferentes horas del día, para mejor conocimiento de la marcha de la depuración, sin alusión , por tanto, en este tipo de controles, a muestreos de 24 horas, lo cual es lógico, son los controles internos los que deberían realizarse en muestras de 24 horas, para que de esta forma el explotador conozca que a todas las horas del día el proceso funciona correctamente, y si no, puede adoptar medidas correctoras, pero cuando el control se lleva a cabo por el Ayuntamiento demandado, es lógico que la toma de muestras se realicen en momentos puntuales, y sin previo aviso, para determinar si la instalación cumple los parámetros exigibles, cuando la Confederación Hidrográfica del Tajo, para controlar la autorización de vertido, realiza controles puntuales, también actúa de esa manera, y además, cuando el muestreo de 24 horas es susceptible de desvirtuar la realidad de los niveles de fósforo que se viertan, dada la posibilidad de poner en funcionamiento la dosificación de cloruro férrico de forma temporal hasta que finalice el muestreo, en definitiva, se trata de determinar la cantidad del agua vertida, que se cumplen los parámetros exigibles, y desde esa perspectiva es indiferente que las muestras sean puntuales o en un intervalo de 24 horas, pues tanto en unas como en otras los límites deben ser observados, no pudiendo imputar, por tanto, al muestreo llevado a cabo por la Entidad referida, incumplimiento alguno que determine la nulidad del mismo.'

Pero, además, refuerza lo expuesto el hecho de que ACCIONA no sólo no llega a cuestionar el resultado de los análisis efectuados por la empresa contratada por el Ayuntamiento de Tarancón, sino que tampoco aporta los resultados de analíticas efectuadas a su instancia con arreglo a los controles que estaba obligado a efectuar, por el tiempo indicado de 24 horas, durante los días y el periodo afectado por la penalidad.

Asimismo, el Ayuntamiento de Tarancón no es responsable de la manera en que se llevó a cabo la toma de muestras por parte de la Confederación Hidrográfica del Tajo, y que determinó la imposición de las sanciones que posteriormente se le derivan a la mercantil contratista, por lo que no es posible acoger ninguna objeción efectuada en tal sentido en el recurso de apelación.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la mercantil ACCIONA AGUA SAU.

TERCERO.- Sobre la adhesión al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Tarancón. Desestimación

Se viene a indicar en la adhesión al recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento de Tarancón que los fundamentos octavo, noveno y décimo de la Sentencia de primera instancia indican la reducción de la penalidad de 58.181,06 Euros a 5000 euros, al considerar que'surgen dudas al respecto, por una parte, la Entidad recurrente aporta boletines de cotización durante el periodo referido del personal adscrito a la EDAR que nos ocupa, que excede del coste previsto en la oferta económica, por otra parte, en las visitas de inspección llevadas a cabo por la Entidad DBO5, no se ha constatado la dedicación del personal que la parte actora indica, ni tampoco que el mismo permanezca en la planta hasta las 18 horas, tan sólo hasta las 15 horas'.

Se dice en el recurso de apelación que, como consta en el expediente, se ha probado que en las inspecciones realizadas por el Ayuntamiento nunca se encontró presente ni el oficial de segunda ni el analista, cuando las mismas duraban casi cinco horas. Además, en los controles analíticos realizados por la empresa contratada por el Ayuntamiento, DBO-5, se prueba y acepta en la sentencia que el personal de la planta sólo estaba hasta las 15:00 horas, nunca hasta las 18:00 horas.

Estos incumplimientos considera el Ayuntamiento de Tarancón justifican la adecuada penalización impuesta, sin desvirtuar la misma el coste de personal o la equivalencia del mismo.

Pues bien, con arreglo a los criterios que acerca de la naturaleza del recurso de apelación se encarga de precisar el Ayuntamiento de Tarancón al inicio de su escrito, hemos de decir que una vez fijada en la sentencia apelada la controversia y el ámbito de decisión en la segunda instancia, el Ayuntamiento de Tarancón hace valer una crítica de la sentencia sobre la base de la interpretación subjetiva, y por ello evidentemente interesada, de la documentación y actuaciones practicas en el expediente administrativo, que pretende imponer sobre la respuesta, objetiva y motivada, dada por el Juzgador a quoen la sentencia y que - a juicio de la Sala- resulta razonable a la vista del contenido del PPT así como del resultado de la prueba practicada, por lo que debemos reproducir la parte de la sentencia donde se indica :

' DÉCIMO.- Pues bien, frente a dichas alegaciones, en el informe de DBO5 de fecha 15-V-19, se hace referencia a que en la inspección realizada por dicha Empresa en fecha 19-IV-17, no se encontraban presente durante toda la jornada que duró la inspección (más de 5 horas), ni el Oficial segunda, ni el Analista, no aportando el concesionario la justificación documental de dicho personal, además, los controles analíticos realizados por dicha Empresa de manera sistemática de manera quincenal, han evidenciado que el personal de planta está hasta las 15 horas, y no hasta las 18 horas, de hecho, ello ha obligado a tomar las muestras en horario de 8 a 15 horas, lo que presupone la falta de asignación de recursos humanos suficientes para cumplir el pliego, cuando además la planta no tiene un alto grado de automatización, no quedando justificado documentalmente que el personal que el concesionario tiene asignado al servicio cumpla el 100% de dedicación. Ante dichas alegaciones hay que determinar en el presente caso si procede imponer penalización alguna a la parte actora por tal falda de disponibilidad de personal, y lo cierto es que surgen dudas al respecto, por una parte, la Entidad recurrente aporta Boletines de cotización durante el periodo referido del personal adscrito a la EDAR que nos ocupa, que excede del coste previsto en la oferta económica, por otra parte, en las visitas de inspección llevadas a cabo por la Entidad DBO5, no se ha constatado la dedicación del personal que la parte actora indica, ni tampoco que el mismo permanezca en la planta hasta las 18 horas, tan sólo hasta las 15 horas, con las consecuencias que ello pueda comportar, siendo así que ante dichas dudas existentes, en definitiva, si la parte actora está destinando el personal comprometido y si ello ha podido tener repercusión negativa en el funcionamiento de la planta, cuando la parte actora aporta documentación relativa al personal por el que se cotiza a la Seguridad Social, así como la equivalencia de las categorías de dicho personal con las categorías previstas en el Convenio Colectivo general de aplicación, se entiende procedente en el presente caso, no imponer penalización alguna a la parte actora por el importe referido, más aún cuando dicho importe de la penalización impuesto lo es por el importe del coste del personal analista y oficial de segunda, durante el periodo referido (Noviembre 2016 a Diciembre 2017), cuando de los boletines aportados se acredita personal asignado en dicho concepto, si bien por las categorías equivalentes previstas en Convenio, siendo así que en dicho importe impuesto no se valora lo no permanencia del personal hasta las 18 horas, por lo que ante tales circunstancias, y dadas dichas dudas, cuando la parte actora acredita un coste mayor al ofertado, según los TC2 aportados, se entiende procedente no imponer penalización alguna por dicho importe referido, si bien, siguiendo las propias indicaciones contenidas en el informe de Pwacs, teniendo en cuenta la penalización prevista en el contrato suscrito por incumplimiento de la dedicación de personal ofertado, teniendo en cuenta el componente fijo del precio del contrato, 507,52 euros/día, se entiende procedente la imposición de una penalización de 5.000 euros, pues son dos actas que refieren dicha ausencia de personal hasta las 18 horas, y a su vez, diversos momentos en que la Entidad DBO5 ha llevado cabo controles analíticos realizados por dicha Empresa de manera sistemática de manera quincenal, como se indica en el informe de DBO5 de fecha 15-V-19, sin que dicho personal estuviese hasta las 18 horas, debiendo tomar las muestras en horario de 8 a 15 horas, de ahí la procedencia de dicho importe de penalización, 5.000 euros.'

Por todo lo expuesto, y al no ser posible acoger ninguno de los fundamentos esgrimidos por el Ayuntamiento de Tarancón, debemos desestimar la adhesión del recurso de apelación presentado y confirmar, en su totalidad, la sentencia apelada.

CUARTO.- Sobre las costas

En cuanto a las costas, y al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , al haber sido desestimados ambos recursos de apelación, no procede su expresa imposición a ninguna de las partes.

Visto lo anterior, en la Sala hemos decidido

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal la mercantil ACCIONA AGUA, S.A.U y la adhesión a dicho recurso presentado por el Ayuntamiento de Tarancón (Cuenca) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Cuenca, de fecha 10 de marzo de 2020, número 72/20 , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 357/2019.

2) Confirmar la sentencia apelada.

3) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas en esta instancia.

Notificar a las partes con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Benito Palenciano Osa, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico, en Albacete.