Sentencia Administrativo Nº 670/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 533/2012 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A DE A P E L A C I O N Nº 000670/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

En Pamplona/Iruña , a catorce de noviembre de dos mil doce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº 533/2012formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra Auto de 4 de julio de 2012, dictado en los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona/Iruña , Procedimiento Abreviado 0000267/2012 - 01 , seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 29 de junio de 2012, en el Expediente núm. NUM000 , por la que se acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de entrada en España y resto de territorio Schengen por un período de 3 años, en el que, por medio de otrosí, solicita la adopción de medida cautelar consistente en la suspensión del acto recurrido. Siendo partes: como apelante , D. Cristobal , representado por la Procuradora Dña. ANDREA LEACHE LOPEZ y dirigido por la Letrada Dª MARIA ROSARIO RAMOS ARANAZ ; y, como apelada, la DELEGACION DEL GOBIERNO EN NAVARRA , representada y dirigida por el SR. ABOGADO DEL ESTADO , venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4-7-2012 se dictó Auto por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente : 'QUE DEBO DENEGAR Y DENIEGO la medida cautelar solicitada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Leache López, en nombre y representación de DON Cristobal , consistente en la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido.'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación del Auto apelado y, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2012.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANOquien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se combate en este grado de apelación auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona de fecha 4-7-2012 por el que se deniega la suspensión de la ejecución de la expulsión acordada.

El citado Auto, tras explicar los presupuestos legales de la adopción de medidas cautelares como la suspensión de la ejecución, señala el criterio de esta Sala (St. 26.10.2010 ) al respecto y descendiendo al supuesto que hoy nos ocupa, indica:

' ...una valoración conjunta de las circunstancias personales acreditadas en autos, determina la denegación de la medida interesada.

Y así no se aprecia, a priori y sin perjuicio de las valoraciones que pudieran hacerse en una eventual sentencia sobre el fondo del asunto, que la situación en la que se encuentra el recurrente sea reveladora de la tenencia de arraigo familiar, cultural, laboral o social.

Debe tenerse en cuenta que el mismo no acredita ingresos o patrimonio suficiente para el sostenimiento de sus necesidades diarias; nunca ha tenido reconocido ningún permiso de residencia o trabajo puesto que nunca ha tratado de regularizar su situación administrativa en nuestro País; No conoce nuestro idioma y; por último, no consta que tenga familiares u otro tipo de vínculo personal en España.'

El recurrente basa su recurso de apelación en los perjuicios irreparables que se causarían al extranjero, de ejecutarse el expediente, y en que el mismo está perfectamente integrado en nuestra Comunidad.

SEGUNDO.- Esta Sala ya ha dicho, citamos por todas la sentencia de fecha 24.3.2010, dictada en Rollo Apelación nº 90/2010 lo siguiente:

'El recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente por las siguientes razones:

1.-Solicita el apelante que como medida cautelar la suspensión de la salida obligatoria del territorio.

2.- En primer lugar debemos afirmar que la orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación. Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala ( STSJ 28-11-2005 por citar de las últimas):'Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: 'Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.'.

Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.

3.- Y así la expresa petición de suspensión de la salida obligatoria del país también procede denegarla'

En el sentido que ya expuso nuestra STJNavarra de 23 de Julio de 2007 debe hacerse una ponderación de intereses:

'a) Como ha señalado reiteradamente esta Sala ( entre otros en Auto de fecha 4-7-2007 siguiendo su uniforme doctrina), no hay un derecho o interés en abstracto a permanecer en España, sino supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación de extranjería para obtener los permisos de residencia y/o trabajo. Así el perjuicio de difícil o imposible reparación debe referirse a un probado interés concreto, vinculado a la situación de arraigo personal, familiar, social etc..... del extranjero, y no al interés en abstracto de permanecer en España frente a una orden de expulsión/salida. No puede decirse, en consecuencia, que la ejecución inmediata de esa orden produzca un perjuicio de difícil o imposible reparación si no afecta a un interés merecedor de protección en este trámite so pena de que se frustre la finalidad legítima del recurso ( artículo 130-1 LJCA ).

b) No puede considerarse injustificada, prima facie, la orden de expulsión/salida habida cuenta de las circunstancias expuestas en la resolución. Por otra parte el arraigo laboral y/o social alegado es irrelevante pues estamos ante una denegación de renovación de autorización de permiso de trabajo y residencia (permanente) , lo que presupone, evidentemente, un previo vínculo laboral y social en España; pero éste no puede servir de fundamento, per se, para suspender la salida pues sería desconocer, prima facie, la resolución administrativa que , en este aspecto, deniega la renovación y que, como queda reseñado ut supra, no procede su suspensión. En la tesis del apelante toda denegación de renovación de permiso de trabajo y residencia ( que conlleva un anterior vínculo laboral y social) determinaría automáticamente la suspensión , lo cual pugna con la ponderación de intereses que debe hacerse en cada caso concreto. Ese alegado arraigo debe tratarse de un arraigo específico ( y no meramente general) y debe ponerse en relación concreta con el contenido del acto impugnado y ajustarse ( y acreditarse) de manera relevante él, lo que no es el caso.

c)Así las cosas , y conforme a lo probado en autos, no apreciamos riesgo de lesión al derecho a la tutela judicial alegada por la apelante. En el caso de que se dictase una sentencia que anulase la orden de expulsión/salida el perjuicio causado por la ejecución de esta es susceptible, cuando menos, de compensación económica.'

Esta Sala también ha dicho que el arraigo familiar alegado y acreditado podría justificar la tutela cautelar si esa situación comportase un interés jurídicamente protegible so pena de frustrar la finalidad del recurso (Rollo 31.3.2005).

TERCERO.- A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo ha declarado:

' El T.S. ha declarado, en relación con la carga de la prueba en este tipo de procedimientos, en su sentencia de 20-X-2005 que:

'Sobre la parte que solicita la medida cautelar pesa la carga procesal de aportar datos, documentos, elementos de juicio, en suma, que estando a su disposición puedan ser valorados, cuando menos, como indicios de aquello que alega (en este caso, del hipotético arraigo en nuestro país por causas de índole familiar o social o económicas).Sólo si así lo hace, podrá el órgano judicial proceder a una circunstanciada. valoración de todos los intereses en conflicto, tal y como le exige el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción . Y si no lo hace, estará demás hablar de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues es su actitud y no una situación de indefensión a él no achacable, la que habrá determinado la decisión judicial.'

2) El propio T.S. también ha venido declarando, de forma reiterada (S.T.S.22-VI-04 y 4-XI-05 desde la sentencia de 14-111-2002 , en relación con el riesgo de la mora procesal que :«no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo', aquí inexistentes, pues en otro caso 'la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador'.

Así también St. Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 14-5-2008: el arraigo hay que acreditarlo. Idem 'a sensu contrario'St. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19.1.209.

CUARTO.- Examinadas las actuaciones no se aprecia ab initioque el actor cuente con arraigo de ningún tipo, al menos con el alcance que exige la jurisprudencia, a lo que no obsta el haber realizado durante pocos días un curso de castellano, por lo que procede confirmar el Auto apelado y desestimar el Recurso de Apelación.

A este respecto traeremos a colación por su interés para el caso, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de julio de 2005 , en la que se resolvía sobre la procedencia o no procedencia de la medida cautelar de suspensión de la expulsión en tanto en cuanto se tramita, sustancia o resuelve un recurso contencioso-administrativo contra la sanción de expulsión; en esta sentencia se declaraba lo siguiente: 'Del análisis singularizado de la posición de la recurrente que solicita se suspenda la orden de expulsión , se ha concretado, por nuestro Alto Tribunal, en el concepto de arraigo. Así, señala nuestro Tribunal Supremo reiteradamente, se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma. A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. En cualquier caso, también se pronuncia nuestro Tribunal Supremo reiteradamente en este sentido, el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso. En dicho análisis el Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo.

Es pues la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1.998 , 4 de diciembre de 1.999 y 20 de enero de 2 entre ¡innumerables otras).

QUINTO.- En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación yen consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramenteel Auto de fecha 4-7-2012 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 267/2012.

y 2.- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.